Сурия Пракаш Синха

ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

Краткий курс

Допущено Государственным комитетом
Российской Федерации по высшему
образованию в качестве учебного пособия
для студентов юридических факультетов
высших учебных заведений

Москва Academ A

Budapest
COLPI
1996

ОГЛАВЛЕНИЕ:

Глава 1. Введение

Глава 2. Предварительные замечания к изучению теории права

А. Неуниверсальность права - 1. Западная цивилизация - 2. Китайская цивилизация - 3. Индийская цивилизация - 4. Японская цивилизация - 5. Африканские цивилизации - Б. Несовместимость эпистемологических принципов в различных теориях права - В. Идеологическое начало в теориях права

Часть первая. Теории права в метафизическо-рациональной эпистемологии

Глава 3. Божественные и профетические теории права

Теории - Критические замечания

Глава 4. Теории естественного права

А. Ранние теории естественного права - Теории - 1. Естественное право как закон добродетели - а. Дхарма (Индия, ведический период: 1500-500 гг. до н. э.) - б. Лао Цзы (Китай, р. 604 г. до н. э.) - в. Конфуций (Китай, 550 или 551-478 гг. до н. э.) - 2. Естественное право как справедливость по природе - 3. Естественное право как закон истинного разума - 4. Естественное право как божественный закон - Критические замечания - Б. Современные теории естественного права - Теории - 1. Естественное право как объективно данная ценность: Франсуа Жени (1861 - 1944) - 2. Естественное право как мораль: Жан Дабен (р. 1889) - 3. Естественное право как деонтология: А. П. Д'Энтрев (1902-1985) - 4. Социологический подход к естественному праву: Филип Селзник (р. 1919) - 5. Теория естественного права, основанная на антропологии: М. Мид (1901 - 1978), Мэй Эдель (1909-1964) и Абрахам Эдель (р. 1908) - 6. Естественное право как этическая юриспруденция: Моррис Рафаэль Кохен (1880-1947) - 7. Естественное право как внутреннее моральное ядро закона: Лон Л. Фуллер (1902-1978) - Критические замечания

Часть вторая. Теории права в идеалистической эпистемологии

Глава 5. Идеалистические теории права .

Теории - 1. Право как гармонизация добровольных действий: Иммануил Кант (1724-1804) - 2. Право как идея свободы: Георг Вильгельм Фридрих Гегель (1770-1831) - 3. Право как согласование целей: Рудольф Штаммлер (1856-1938) - 4. Право как принцип эволюции: Джоржио Дель Веккио (1878-1970) - Критические замечания - Кант - Гегель - Штаммлер - Дель Веккио

Часть третья. Теории права в эмпирической эпистемологии

Глава 6. Позитивистские теории права.

А. Ранние позитивистские теории права - Теории - 1. Каутилья (Индия, IV в. до н. э.) - 2. Шан Ян (Китай, 7-338 г. до н. э.) - 3. Шуэн Дао (Китай, современник Шан Яна) - 4. Хань Фэй Дзу (Китай, 280(?)-233 гг. до н. э.) - Критические замечания - Б. Более поздние позитивистские теории права - Теории - 1. Командная теория права утилитаристов: Иеремия Бентам (1748-1832), Джон Стюарт Милль (1806-1873), Джон Остин (1790-1859) - 2. Нормативная теория права: Ганс Кельзен (1881 - 1973) - 3. Теория правил: Г. Л. А. Харт (р. 1907) - Критические замечания - Бентам - Остин - Кельзен - Харт

Глава 7. Исторические теории права .

Теории - 1. Право как проявление народного духа в истории: Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861) - 2. Право как историческое развитие условий человеческого существования от статуса к контракту: сэр Генри Самнер Мэйн (1822-1888) - 3. Право как вторичный элемент в стадии экономического детерминизма: Карл Маркс (1818-1883) и Фридрих Энгельс (1820-1895) - Критические замечания - Савиньи - Мэйн - Маркс и Энгельс

Глава 8. Социологические теории права .

Теории - А. Право в его социологических аспектах - 1. Право в категориях общественных целей: Рудольф Ихеринг (1818-1892) - 2. Право в терминах внутреннего порядка человеческих ассоциаций: Эуген Эрлих (1862-1922) - 3. Право в объективных условиях общественной солидарности: Леон Дюги (1859-1928) - Б. Юриспруденция интересов: Филип Хек (1858-1943), Роско Паунд (1870-1964) - В. Свободное право: Эуген Эрлих (1862-1922) и Герман У. Канторович (1877-1940) - Критические замечания - Ихеринг - Эрлих - Дюги - Юриспруденция интересов - Свободное право

Глава 9. Психологическая теория права .

Теория - Критические замечания

Глава 10. Американские реалистические теории .

Теории - А. Философские основания американского реализма: Джон Дьюи (1859-1952) и Уильям Джеймс (1842-910) - Б. Варианты американского реализма - 1. Право как совокупность правил поведения, устанавливаемых судьями: Джон Чипман Грей (1835-1915) - 2. Право как прогноз будущего решения суда: Оливер Уэнделл Холмс младший (1841 - 1935) - 3. Право как деятельность официальных служителей закона по разрешению споров: Карл Н. Люэлин (1893-1962) - 4. Право как обобщение взглядов, высказанных во время судебного процесса, и потенциальных последствий судебных решений: Джозеф В. Бингам (р. 1878) - 5. Право с психоаналитической точки зрения: Джером Франк (1889-1957) - Критические замечания

Глава 11. Скандинавские реалистические теории права

Теории - 1. Право как волевой импульс: Аксель Хагерстрём (1869-1939) - 2. Право как совокупность независимых императивов: Карл Оливекрона (р. 1897) - 3. Право, определимое социальным благосостоянием: Вильгельм Лундстедт (1882-1955) - 4. Право как план интерпретации системы социальных фактов, лежащих в основе юридических норм: Алф Росс (р. 1899) - Критические замечания

Глава 12. Феноменологические теории права

Теории - 1. Подход к праву с точки зрения теории природы вещей - 2. Подход к праву с точки зрения философии ценностей - 3. Позитивистский и экзистенциалистский подход к праву - Критические замечания

Глава 13. Школа критических правовых исследований и ее ответвления.

А. Критические правовые исследования - Философские корни КПИ - 1. Критическая теория Франкфуртской школы - 2. Релятивистская эпистемология - 3. Американский реализм - Главнейшие аспекты КПИ - 1. Относительно научного наследия американских реалистов - 2. Относительно отказа признать либерализм - 3. Относительно фундаментального противоречия - 4. Относительно деконструкции - 5. Относительно недетерминированности права - 6. Относительно единства права и политики - 7. Относительно выработки альтернативы - Критические замечания - Б. Феминистская юриспруденция - 1. Общие темы - 2. Различные школы... - 3. Методология - В. Критическая расовая теория - 1. Критика интеграции - 2. Критика антидискриминационной доктрины - 3. Критика аналогии с сексизмом - 4. Развитие множественного сознания

Глава 14. Правовой полицентризм

Глава 15. Заключение: относительно определения права

Указатель

Глава 1

ВВЕДЕНИЕ

Термин "юриспруденция" имеет два значения: в европейском гражданском праве он означает коллективность решений какого-либо конкретного суда, в обычном праве США и других стран, а также Англии - правоведение или философию права.

Философия рассматривает самые фундаментальные вопросы в поисках истины. Так, философия науки исследует структуру научных концепций, роль случайных и объективно необходимых аспектов в универсальной природе научных законов, важнейшие компоненты научных теорий (логическая основа системы их истолкования, их эмпирическое содержание, концептуальный или наглядно-чувственный материал, когнитивный статус теорий и т.д.). Философия морали, например, ставит такие вопросы: что происходит с людьми, когда они обсуждают моральные проблемы. Философия права рассматривает другие вопросы: что такое природа права, сущность справедливости, правонарушение и наказание, права личности и т.д.

Эта книга исследует основные вопросы о природе права. Что такое право? Какое определение следует ему дать? Каковы его самые существенные стороны? Для того чтобы ответить на эти вопросы, философия права изучает различные теории, которые выдвигались на протяжении развития человеческой мысли для объяснения природы права.

Вначале была создана Земля. Затем возникла человеческая цивилизация. А потом появились законы.

Что касается происхождения Земли, то геология предоставляет нам об этом различные научные теории, история ж - разные легенды. Существует четыре основных вида легенд подобного рода: космология Месопотамии, теология Мемфиса, индийские Веды и Книга Бытия древних евреев.

Эпическая поэма Энума Элиш, где изложена месопотамская космология, была создана в период 1894-1595 гг. до н.э. и в целом базируется на шумерской космологии. Энлиль, бог эфира, отделяет землю от неба, а небо от первичной космической материи. В создании мира принимают участие бог Тиамет, чудовища, порожденные им, и ветры, созданные богом Мардуком. Апсу и Тиамет создают подземное море, Мардук - небо, землю, небесные тела и растительность, а вместе с Эа - людей.

Теология Мемфиса была записана в Египте в период 715 - 664 гг. до н.э. Находившаяся под большим влиянием спекулятивных теорий жрецов из Гелиополиса, созданных несколькими столетиями раньше, эта египетская теология выдвигает нового главного бога - Пта, который создает мир из энергии своего собственного ума и языка, возвещающего мысли бога.

Индийские Веды были составлены на протяжении 1500 - 500 годов до н.э. В них даны две версии сотворения мира. Гимн X, 121 Ригведы говорит о создании мира богом Хирань-ягарбха. Однако, в гимне X, 129 мы находим чрезвычайно абстрактную и чисто логическую концепцию. По словам этого гимна, вначале не было ни бытия, ни небытия. Вселенная развилась из единой изначальной субстанции так, что Он - первоначало этого творения; то ли он сам сотворил это, то ли нет; его взор с небесных вершин держит под неусыпным контролем весь мир; только он истинно знает все это, а может o быть даже он не знает.

Книга Бытия древних евреев была составлена в течение периода с X или IX века до н.э. до V века до н.э. из источников, обозначаемых буквами "j", "E" и "Р". Источник "j" относится к X или IX веку до н.э. Бог в нем называется Яхве. Источник "Е" принадлежит более позднему времени, и в нем Бог носит имя Элохим. Источник "Р", или жреческий источник, датируется V веком до н.э. и создан жрецом по имени Ездра. Книга Бытия утверждает, что мир был сотворен единым вечным Богом с определенной целью и что зло является наказанием за непослушание Богу.

Начинался ли мир так, как свидетельствует геология или, как рассказывают исторические легенды, но фактически за полмиллиона лет до рождества Христова по земле уже ходили человеческие и проточеловеческие существа. Вполне современный тип человека, или Homo Sapiens, появился примерно 30 тыс. лет тому назад. С развитием животноводства и сельского хозяйства население начинает расти, и возникает возможность для появления различных цивилизаций. Средний Восток дает один из самых ранних примеров перехода от собирательного и охотнического образа жизни к возделыванию зерновых культур. Сельское хозяйство распространяется на Европу, Индию, Китай и некоторые районы Африки. Историки предполагают (хотя и не совсем уверены), что независимо сельское хозяйство появляется в Америке, монсунных районах Азии и западной Африки.

Мы находим самые первые цивилизованные сообщества в долинах Тигра и Евфрата, Нила примерно в 3500-3000 гг. до н.э. Вскоре они появляются и в долине Инда, хотя недостаток археологических данных не позволяет достаточно уверенно говорить о происхождении этой цивилизации. Тысячу лет спустя цивилизация начинает продвигаться из речных долин на земли, орошаемые дождем.

Установление определенного, постоянного социального порядка стало возможным благодаря излишкам сельскохозяйственного производства. Дворцовый город Кноссос на острове Крит достиг расцвета из-за морской торговли. Вдоль северных окраин Месопотамии вскоре после 1700 г. до н.э. развивается и совершенствуется конная техника ведения военных действий. В результате воинственные племена из центральной Азии и Украины покоряют и заселяют Европу, западную Азию и Индию. Другие племена, пользуясь такой же техникой, подчиняют долину Хуанхэ в Китае. В результате смешения победителей и первоначального населения примерно к 500 г. до н.э. появились три непохожие друг на друга цивилизации в Греции, долине Ганга и среднем течении Хуанхэ. На Среднем Востоке Египетская, Малоазиатская и Северомесопотамская империи вели борьбу за верховенство и достигли довольно неустойчивого объединения всего района под властью ассирийцев.

В этих-то четырех центрах и началась цивилизованная история человечества.

В течение семи - двенадцати последующих столетий появляются первые законы. Сначала мы их встречаем в 2360 г. до н.э. в правление Урукагины, царя Лагаша. В 2300 г. до н.э. законы были изданы и в Аккаде царем Саргоном. В 2100 г. до н.э. они были приняты правителем Ура Ур-Намму. Более обширный свод законов был издан в 1930 г. до н.э. Липит-Исстаром, королем Исина. Знаменитые законы Хаммурапи появились во время правления (1792-1750 гг. до н.э.) этого вавилонского царя.

Законы Хаммурапи были выражением представлений царя о том, какими должны быть законы его царства. Письменный текст представлял собой не авторитетный законодательный акт, а сборник судебных решений, основанных на вавилонских понятиях о правосудии. Его законы были главным образом дополнениями и изменениями к уже существовавшим законам и состояли из разнородной серии судебных решений по ряду отдельных дел. Никакой попытки охватить все возможные ситуации там не заметно. Методология законов также лишена какой-либо систематичности.

Средне-ассирийские законы, видимо, относятся к XV столетию до н.э., но они были записаны на глиняных табличках во время царствования Тиглат-Паласара с 1115 г. по 1077 г. до н.э. Менее широкие по объему, чем законы Хаммурапи, они тоже являются по существу изменениями и дополнениями к существовавшим уже законам.

Хеттские законы, вероятно, относятся к XVII веку до н.э., но были записаны на глиняных табличках в XIII столетии до н.э. В них зафиксированы юридические формулы и решения королевского суда в городе Хаттуса. Они также не охватывают все сферы действия права. Впоследствии они были расширены решениями и указами короля Телепину, который правил с 1511 г. по 1486 г. до н.э. Хеттские законы представляли собой попытку объединить разные классы и группы хеттской империи.

Древнееврейские законы не являются ни решениями судей, ни указами королей, а претендуют на то, что являются

законами продиктованными самим Богом. Мы находим их в пяти первых книгах Старого Завета, известных евреям как "Тора" (закон), а грекам как "Пятикнижие" (пять свитков). Они взяты из источников "J", "Е", "Р", а также из источника "Я" или "Второзакония".

Это было только начало, впоследствии издание законов получило широкое распространение. Кроме того, в течение многих столетий люди серьезно размышляли о природе права и законов. Целью этой книги является исследование этих различных взглядов на природу права.

Глава 2
ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ
К ИЗУЧЕНИЮ ТЕОРИИ ПРАВА

Человеческая мысль дает нам целый ряд разнообразных теорий относительно природы права. Для того, чтобы их понять, важно осознать отсутствие универсальности в качестве основного принципа социальной организации, непримиримые эпистемологические посылки, лежащие в фундаменте этих теорий, и идеологические основания, обычно содержащиеся в этих теориях.

А. НЕУНИВЕРСАЛЬНОСТЬ ПРАВА

В любой данный период истории с начала цивилизованной жизни всегда одновременно существовали три или четыре цивилизации. Каждая из них характеризуется единым жизненным стилем, охватывающим большой географический регион, и длящимся долгий период времени.

Понимание этого цивилизованного плюрализма позволило современным историкам рассматривать мировую историю как историю человечества в его целостности, а не как ряд отдельных национальных историй, как это было принято в 19-м веке, или как историю западной цивилизации, созданную в 20-м столетии.

Понимание этого факта цивилизованного плюрализма имеет важное значение также и для юриста. Оно оказывает непосредственное влияние на решение нашей задачи определить и понять природу права. Вполне возможно выделить наиболее фундаментальный принцип жизни каждой цивилизации и, следовательно, самый центральный принцип ее социальной организации. Можно сказать, что для западной цивилизации таким принципом является право, но этого нельзя сказать о других цивилизациях. Это объясняет, почему большинство (хотя и не все) теорий права появились на почве западной культуры, а не китайской, индийской, японской или африканской культур. Это произошло не из-за того, что право означает какое-либо превосходство в области духовных или интеллектуальных достижений, или из-за некоего культурного превосходства Запада, как утверждают такие юристы, как англичанин сэр Генри Самнер Мэйн (1822-1888), но потому, что право и его институты играли центральную роль в специфической исторической действительности Запада, в то время как в других обществах эта роль принадлежала другим принципам. Поскольку право занимало такое важное место в жизни Запада, вполне естественно, что западные мыслители более углубленно занимались изучением природы права, чем те, в чьих обществах право не играло такой центральной роли.

Ниже мы увидим, как право стало центральным звеном в жизни Запада, в отличие от Китая, Индии, Японии или Африки.

1. Западная цивилизация

Почему право стало главным принципом жизни западной цивилизации? Ответ лежит в специфической исторической действительности этой цивилизации, отличающейся от других культур. На главных стадиях ранней греческой истории наиболее важной политической организацией было территориальное государство. Оно доминировало над всеми другими формами ассоциации людей. И сам мир объяснялся через посредство законов природы. Самые первые греческие завоеватели были мореплавателями. Они покорили Кноссос на минойском Крите и обосновались на островах Эгейского моря и на материке. В течение двухсот лет после разрушения Кноссоса в 1400 г. до н.э. материковыми микенцами они вели торговлю и совершали налеты практически по всему Средиземноморскому побережью. Один из последних подобных набегов был направлен против Трои в 1184 г. до н.э. на входе в Дарданеллы, о чем писал Гомер. Вскоре после 1200 г. до н.э. микенские опорные центры были завоеваны дорийцами, пришедшими с севера и говорившими на греческом языке. Изгнанные со своих мест беженцы перебрались через Эгейское море и поселились на побережье Малой Азии. Они не принесли с собой каких-либо существовавших ранее готовых форм управления. Поэтому создали жизнеспособный набор законов и управленческих правил для того, чтобы обеспечить сотрудничество в условиях новых поселений. Таким образом, они создали самые ранние греческие города-государства, или полисы. Так право стало главным средством управления и сотрудничества в этих поселениях.

На греческом континенте полисы развивались очень медленно, по мере того как полукочевые племена начинали переходить к оседлому образу жизни, объединялись с соседями и образовывали полис. Местные вожди начали разрешать споры, заседая в Совете при верховном правителе. В перерывах между заседаниями Совета, на ограниченный период времени, назначались должностные лица с определенными делегированными правами, которые, в конце концов, получили юридический статус. Таким образом, право и его институты начали играть центральную роль в социальной жизни полиса.

Непреодолимое давление полисной жизни повлияло на все аспекты культурной жизни древней Греции. Обычно полис был небольших размеров, от 50 до 500 кв. миль, а его население - немногочисленным. Поэтому граждане участвовали в политике непосредственно. Развились различные формы правления: монархия, олигархия, тирания (правление одного лица) и демократия. Полис обычно успешно осуществлял управление делами своих граждан. Однако любознательный ум греков жаждал знаний. Вначале он искал их на Востоке. Когда им не удалось найти согласие по фундаментальным вопросам среди жреческих мудрецов среднего Востока, они, в Ионии, стали сами размышлять на эти темы. Начали объяснять различные явления с помощью питающего воображение разума. Используя разум, они отвергли богов как правящую силу универсума. Вместо этого начали использовать для объяснения различных явлений естественные законы.

Греческая мысль, развиваясь, прошла через четыре стадии: героическое сознание, визионерское сознание, теоретическое сознание и рациональное сознание. Героическое сознание видело основу мысли в конкретном опыте органов чувств и придавало ему колорит фантазии и мифа, как в эпических поэмах Гомера. Появление визионерского сознания было вызвано установлением полиса, оно искало упорядочения в жизни посредством идей, смешанных с чувствами. Инструментами его выражения были поэзия и драма, как у Пиндара, Эсхила и Софокла. Возникновению теоретического сознания способствовало возвышение Афин как ведущего города Греции после персидских войн. Оно заставило аналитические способности человека заглянуть за внешнюю сторону вещей. Рациональное сознание обратилось к концепциям рационального порядка, как, например, у Платона и Аристотеля. Для выражения своего мировоззрения оно использовало понятия "логос", "арете", "метрон". Логос, что в переводе значит "слово", концептуализировал для греков инструмент поиска истины и справедливости путем обдумывания и обсуждения соответствующих проблем. Понятие "арете", что означает "добродетель", концептуализировало специфическое достоинство человека как мыслящего существа. Понятие "метрон", означающее "измерение", концептуализировало меру и пропорцию, с тем чтобы избежать "убрис", т.е. "излишества".

Таким образом, человек наделялся разумом, свободой выбора и способностью принимать решение. Поэтому он жил для самого себя, а не для того, чтобы служить какому-нибудь высокопоставленному человеческому существу или сверхъестественной силе. Это означает появление индивидуализма. Политическим последствием этого индивидуализма была независимость полисного сообщества, граждане которого в силу закона совместно обладали политическими и юридическими правами. Следовательно, принцип законности стал центральным для данного типа социальной организации.

Доминирующее положение Афин было ликвидировано после победы Спарты в результате Пелопоннесской войны в 404 г. до н.э. Македонское завоевание Греции в 338 г. до н.э. означало потерю суверенности местных полисов. Македонские цари приняли эллинизм. Александр распространил его на Восток. В результате огромное число греков эмигрировало, так что империи Птоломеев и Селевкидов в огромной степени зависели от этих эмигрантов.

Вскоре в качестве могучей державы выступает Рим. В 509 г. до н.э. в конце этрусского правления он устанавливает аристократическую республику в латинских городах центральной Италии, а к 226 году до н.э. она охватывает всю Италию к югу от Апеннин. Рим вытеснил карфагенян из Сицилии к 241 году до н.э. Он покорил Македонию и Грецию в 146 году до н.э., Азию Селевкидов - в 64 году до н.э. и Египет - в 30 году до н.э. Республика пала и была заменена военной диктатурой из-за войн на Востоке и гражданских столкновений между соперничавшими военными руководителями. Целый ряд императоров правил Римской Империей. В этот долгий мирный период эллинистическая цивилизация распространилась на Италию, Галлию и Испанию. Латынь оставалась самым распространенным языком, однако интеллектуалы, как, например, Лукреций (ум. в 55 г. до н.э.), Цицерон (ум. в 43 г. до н.э.) и Вергилий (ум. в 19 г. до н.э.) использовали его для выражения греческой философии, риторики и поэзии. Философы, такие как Цицерон, доказывали, что правительство возникает в результате добровольного соглашения граждан и что закон должен быть главенствующим принципом правительства. Эта идея привела к появлению римского права, что является очень важным фактом с точки зрения нашего исследования.

Христианство и другие соперничавшие с ним религиозные верования были в основном не очень влиятельными до 200 года н.э. В свое время, однако, христианство сделалось важной силой. В период между 235 и 284 гг. н.э. римляне пережили гражданскую войну и нашествие варваров из Великой Степи. Император Константин (правил с 306 по 337 гг. н.э.) установил новую столицу в городе Византиум. Он переименовал его в Константинополь и объявил христианство государственной религией. Император Феодосии (ум. в 395 г. н.э.) запретил все соперничавшие с христианством религии. Однако среди самих христиан существовали разногласия доктринального характера. Большинство немецких княжеств приняли ту версию христианства, которая не подходила их римским гражданам. Поэтому император Юстиниан (527-565 гг. н.э.) провел ряд военных кампаний в район западного Средиземноморья с целью восстановления единства империи.

Примат политики над другими принципами человеческой ассоциации был установлен во время смутного периода средневековья между 600 и 1000 гг. н.э. Империя пережила три волны вторжения со стороны варваров. Первая ознаменовалась нашествием гуннов в Центральную Европу, в результате чего на территорию Римской Империи между 378 и 450 гг. н.э. вторглись племена готов, бургундцев, вандалов, франков, англо-саксов и др.

Вторая волна началась с вторжения аваров, пришедших с юга России после смерти Юстиниана. Последнее вторжение произошло, когда мадьяры перешли Карпатские горы в 846 году. Затем последовало массовое и стихийное обращение в христианство. Россия приняла христианство в 989 году, Венгрия - в 1000 году, а Дания, Швеция и Норвегия - между 831 и 1000 годом.

В 1054 году латинская (римско-католическая) церковь формально отделилась от греческой (православной) церкви и распространила свое влияние в Европе в период средневековья благодаря обращению и завоеваниям.

Христианство принесло значительные изменения в философско-юридическое мышление. Оно означало переход от философии естественного права к откровению, хотя и сохранило концепцию "логоса" как разума и как принцип космического порядка. Божественная власть утверждала как духовный, так и светский порядок жизни. Человеческое существование имело смысл постольку, поскольку оно означало примирение человека с его создателем. Предписанное . Божеством единство освящало европейский порядок в эти времена средневековья. Как теолог, так и ученый в одинаковой мере стремились открыть внутреннюю согласованность и гармонию этого порядка. В области права Грациан (ум. в 1140 году) исследовал про и контра разночтений в церковном праве. Ирнериус (ум. в 1 130 году) положил начало систематическому изучению римского права как средству для ликвидации путаницы в местном европейском праве. Индивид был подчинен коллективному миропорядку. Подчинение власти стало главным принципом. Коллективные цели стали центральным звеном рабочей этики.

В период Ренессанса, однако, человек вернулся на центральное место мироздания. В течение 1500-1648 гг. Европа трансформировалась благодаря противоборствующим течениям Ренессанса и Реформации. Ренессанс в Италии (примерно с 1350 года) провозгласил идеал возрождения знания, искусств и изящества ушедшей древности. Реформация вновь утвердила религиозные ценности перед лицом безудержного секуляризма Ренессанса. Примат Бога был, несомненно, сохранен, но секулярные понятия стали все более использоваться для оценки событий и людских действий вместо оценок с точки зрения Бога и его заповедей.

Классические концепции логоса были подтверждены гуманистами и христианскими платониками. Логос сменил Век Веры утверждением рационального статуса человека. Понятие "арете" было возвращено, чтобы придать человеку новую, присущую только ему ценность. Понятие "метрон" было восстановлено для того, чтобы определить не только границы возможности человека, но и самого макрокосма. Появление философии неоплатонизма поставило в центр космологии самые существенные стороны отношений между человеком и его миром. Ее догматы, приведшие к этому результату, состояли в вере в соответствие между микрокосмом и макрокосмом, в вере в гармоническую структуру Вселенной и в вере, что познание Бога можно осуществить с помощью математических символов, таких, как центр, круг и сфера.

Индивидуализм вновь утвердил себя четырьмя способами: утверждением на манер протестантизма, что человек самостоятельно, без посредников может общаться с Богом, отрицанием централизованной политической власти, легитимизацией политических целей местных правителей и внедрением капитализма в экономической области. Начался расцвет культурного плюрализма. В этом индивидуалисти ческом, не-феодальном, не-племенном, не-общинном, не сословном типе общества именно право представляло тот инструмент, который был необходим для организации общества.

В последующий период, а именно с 1648 по 1789 гг., на Западе появились изобретенные в Китае порох (создан около 756 г.), книгопечатание (ок. 1100 г.) и компас (начало 12-го столетия), что продвинуло Европу в эру национально-индустриальных государств. Церковь и государство отказались от навязывания насильственного конформизма в отношении знания, и страсти Реформации и Контрреформации сменились компетентной деятельностью хорошо обученных профессионалов в разных областях жизни.

Этот плюрализм не требовал создания и утверждения всеобщего синтеза истины и знания. Получила широкое распространение профессиональная специализация, в том числe и в области права. Профессионализм увеличивался среди военных и дипломатов. Ведение войны было формализовано, как, например, во время битвы в Фортенуа в 1745 году, когда французские и английские офицеры предоставили друг другу в качестве жеста вежливости возможность произвести первый выстрел. Развивалось международное право.

Интеллект был освобожден от озабоченности лишь религиозными спорами. Он обрел свободу для продвижения в области сельского хозяйства и производственной технологии. Теории, по которым Бог вмешивался в повседневную жизнь человека, более не считались приемлемыми. В результате были сделаны большие открытия в математике, науке, историографии, эмпирической философии и политической теории. Это сделало Европу богатой и дало ей большие преимущества. Это привело к будущему господству Европы в мире и прорыву культурной автономии других цивилизаций.

Две революции преобразовали европейскую цивилизацию в период 1789 - 1914 гг.: индустриальная революция, происходившая в Англии до 1870 года, и демократическая революция, начавшаяся во Франции после 1789 года. Колониальные захваты и торговля, начавшиеся примерно в 1000 году, привели к огромному росту богатства и могущества западных стран. Индустриальная революция увеличила это богатство и ускорила рост населения. Демократическая революция утвердила мнение, что правительства являются продуктом деятельности человека. Поэтому их можно менять и ими можно манипулировать. Искусное руководство в политике может получить поддержку большинства. Имея такую поддержку, правительство стало обладать гораздо большей властью, чем раньше. В этих процессах право играло значительную роль, представляя главный инструмент социальной организации.

Еще большие социальные изменения произошли в 1914 - 1945 гг. В результате того, что, благодаря опыту двух мировых войн (1914-1918 гг., 1939-1945 гг.), было обнаружено, что, во-первых, экономика страны может быть нацелена на выполнение определенной задачи, и, во-вторых, что человеческим обществом можно сознательно манипулировать как для военных, так и для мирных целей, как это было в гитлеровской Германии, сталинском Советском Союзе и рузвельтовских США. Общество и экономика не являются более естественными феноменами, а могут быть подвержены сознательному контролю.

Право играло главную роль в контроле и управлении этими процессами. Оно продолжает это делать и в последующий после 1945 года период. Таким образом, когда мы прослеживаем историю западной цивилизации, мы можем видеть, что право являлось центральным принципом социальной организации благодаря специфическому историческому опыту этой цивилизации.

Самым фундаментальным принципом образа жизни Западного мира является "номос" (nomos). Это понятие получило развитие в греческой колыбели Западной цивилизации. В конечном счете оно приобрело значение равнозначное понятию права и, таким образом, означает конституированную организацию общества, включающую осуществление индивидуальных прав и обязанностей.

Впервые мы находим термин "номос" у Гесиода (ок. 8 века до н.э.), у которого он означал закон, установленный богами для людей. У Гомера (ок. 8 века до н.э.) этот термин не встречается ни в "Илиаде", ни в "Одиссее". Однако мы находим аналогичную концепцию "темис" (themis) как у Гомера, так и в более поздних сочинениях Гесиода. "Темис" означал то, что предписано и установлено. "Темистес" (множественное число от "темис") - это установления божественного Зевса, дарованные человеку для его блага, царю же поручалось следить за их соблюдением. По мере развития самосознания человека произошел и соответствующий сдвиг с "темис" на "дике" (dike) (означает порядок, право, правосудие, справедливость), а затем на "номос".

У Гесиода мы встречаем три аспекта "номос": некая сущность, предписанная Зевсом, в замену гомеровского "темис"', определенная, независимо установленная практика, или обычай; и то, что соответствует закономерностям природы. Таким образом, в этом представлении содержится два важных понятия: во-первых, понятие природного явления, которое предшествует существованию человека, и закономерности которого детерминируют деятельность человека, во-вторых, понятие данного образа жизни, который определяется либо божественной волей, либо человеческими обычаями. Добродетель базировалась на конкретном "арете" (высшем качестве или ценности), а не на абстрактной истине. "Номос" вскоре получил значение "тесмос" (thesmos), т.е. установленного властью закона для блага человеческого сообщества.

По мере возрастания значения "логоса" (что означает "слово") и абстрактных понятий в организации жизни концепция "номос" стала терять свои религиозные аспекты. До-сократическая мысль устремилась на поиски "архе", или первого принципа, лежащего в первоначале всего сущего. Так, Анаксимандр (ок. 610-547 гг. до н.э.) предположил, что все существующее имеет бытие благодаря тому, что оно подвержено действию времени, а Гераклит (540-475 гг. до н.э.) разделял человеческий "номос" (anthropeioi nomos) и божественный "номос" (nomos theios). Содержанием "номос" стал космос в его целостности, который включал как человеческие обычаи, так и природные явления. Организационные структуры лежали в основе всего происходящего. Таким образом, божественный "номос" стал основной структурой, лежащей в основе человеческого "номос".

Таким образом, "номос" был изъят из царства богов и превратился в нечто весьма земное. Поэтому он стал главенствующим конституированным элементом организации полиса. Пиндар (ок. 518-443 гг. до н.э.) рассматривал "номос" в качестве высшей управляющей силы, а поэты Эсхил (525-456 гг. до н.э.), Софокл (ок. 496-406 гг. до н.э.) и Эврипид (пятое столетие до н.э.) всячески превозносили древний обычай, который отсылал главным образом к неписаному "номос", или "номос аграфос" (nomos agraphos). Содержательное значение "номос аграфос" состояло в таком устройстве полиса, который бы вызвал одобрение богов, так что отклонение от него повело бы к разрушению надлежащего порядка (eunomia).

В течение шестого и пятого столетий до н.э. правила обычая ("номос аграфос") и нормы справедливости постепенно заменяются кодифицированными законами. Однако, как считали софисты, с середины пятого столетия до н.э. ни обычаи ("номос аграфос"), ни кодексы законов ("номос геграменои") не создавали достаточного основания для справедливого общественного устройства. Абстрактная концепция добродетельности или справедливости (dikaiosyne) заменила понятие божественного порядка (dike). "Номос" стал противопоставляться "физис" (physis), концепции, которая была введена еще такими мыслителями-досократиками, как Ксенофан (шестой век до н.э.) и Гераклит, и которая означала природу, или естественную сущность личности или вещи, т.е. не продукт культуры, а простейший природный элемент. "Физис" для Демокрита (ок. 470 или 460-362? гг. до н.э.) представлялся реальным в нашем повседневном познании мира, а "номос" был нереальным. "Физис" был необходимым и естественно развивающимся, а не основанным на обычае или соглашении, "Номос" были произвольными и конвенциональными. Поскольку "физис" являл действительный порядок вещей, он обладал способностью раскрывать истинную основу как для справедливости, так и для морального и правового поведения, или, другими словами, для этоса (nomos agraphos), а также и для писаного закона (nomosgegrammenos).

Таким образом, как результат противопоставления "номос" и "физис" появилось понятие "естественный номос". Так, Демокрит считал, что люди должны подчиняться "номой" для собственного благосостояния из-за своей естественной склонности причинять вред друг другу. Платон (427-347 гг. до н.э.) рассматривал "номос" как составную часть идеи добра и справедливости. По Платону, божественный ум (nous) представляет "физис", частью которого являются "номой". Хотя Аристотель (384-322 гг. до н.э.) отрицал утверждение Платона о том, что nous участвует в осуществлении добра и справедливости, он также, подобно Платону, верил, что "номой" являются необходимыми для человека, если предполагать, что он ведет жизнь, отличную от животных. Он считал, что существует общая идея - справедливости и несправедливости в соответствии с самой природой. "Номос", таким образом, становился естественным правом. Аристотель считал, что соглашения между людьми являются справедливыми только тогда, если они не нарушают универсальный (koinos) неписаный "номос". Этот универсальный "номос" представлял естественный порядок вещей, существующий под управлением бога (theos) и высшего разума (nous).

В своем окончательном развитии "номос" приобрел значение установленного общественного порядка, включающего права и обязанности личности, что является фундаментальным принципом жизни Западной цивилизации.

2. Китайская цивилизация

Выше мы проследили, как право стало центральным принципом жизни Западной цивилизации благодаря специфическим особенностям исторического развития этой цивилизации. Однако история китайской цивилизации не шла теми же путями, что и история Запада. Поэтому она не развила концепцию права в качестве центрального принципа. Вместо этого она создала свои собственные принципы.

Сельское хозяйство начало развиваться в долине Хуанхэ еще до 3000 года до н.э. Люди неолита, известные своей глиняной посудой с росписью черного цвета, возможно, были предками нынешних китайцев, хотя археологические находки у города Аньян (ок. 1400-1100 гг. до н.э.) свидетельствуют о значительной разнице между поселениями в районе Аньян и в районе, где найдена черная керамика. Первые правители Китая были, вероятно, членами племени ся. Вторая же династия принадлежала к племени шан (1523-1028 гг. до н.э.), однако у нас почти нет сведений об обществе и его правительстве этого периода. Династию Шан сменила в 1051 г. до н.э. династия Чжоу. По всей вероятности, правители этой династии осуществляли эффективный контроль над большим районом северного Китая в период раннего, или западного, периода Чжоу (1051-771 гг. до н.э.). Однако нашествие варварских племен в 771 г. до н.э. положило конец их власти. В следующем году была установлена поздняя, или восточная, династия Чжоу (770-256 гг. до н.э.). Китайская цивилизация значительно расширила свою территорию в период, известный как "век пяти гегемонов", или "период воюющих между собой государств" (402-221 гг. до н.э.).

В течение этого периода были выдвинуты важные идеи, заложившие основы китайской цивилизации. Победители из племени чжоу ликвидировали практику человеческих жертвоприношений и другие ритуалы религии шан и обосновывали свою верховную власть в качестве своего рода мандата, полученного от небес. Небесная сила представлялась как некое антропоморфное божество, которое дарует земную власть специально избранному Сыну Небес, т.е. императору. Сын Небес мог править до тех пор, пока его поведение было благочестиво и пристойно. Он терял мандат небес, если нарушал благочестие и пристойность. Эта идея сопровождалась космологической теорией, по которой космический порядок включал взаимодействие между небом, землей и людьми. Земные события вращались вокруг императора так же, как небеса вращались вокруг Полярной звезды. Император был ответственен не только за ведение войн и политику, но также и за природные явления, которые влияли на человеческую деятельность, например, такие, как погода. Долг императора - вести себя в соответствии с предписанными обрядами для того, чтобы добиться гармонии между землей и небом, необходимой для благосостояния людей.

Однако часто случавшиеся войны бросали вызов вере, что строгое соблюдение традиционных обычаев приносит порядок и процветание. Школа "легистов" отвергла набожность прошлых времен. Тем не менее в конце концов превалирующее значение приобрело консервативное, хотя и смягченное благочестие мудреца Конфуция.

Конфуций не рассматривал Небесного Владыку и духов в качестве необходимых объектов философского исследования, хотя и не сомневался в их реальности и власти. Он обратил внимание на человеческие аспекты бытия: с ностальгией обращался в прошлое, к периоду империй Чжоу, Шан и Ся и даже к прекрасным, как ему казалось, временам божественных императоров легендарного века, когда существовали гармоничные отношения между небом и землей. Такой гармонии не хватало настоящему времени. Итак, спрашивал Конфуций, что должен делать мудрец? Ответ на этот вопрос его ученики запечатлели в "Пяти Классических Книгах".

Изучение "классиков" являлось обязательным для высокообразованного человека. Следовательно, они представляли собой общую основу, на которой базировались фундаментальные ценности и ориентации будущих поколений. Конфуцианство подчеркивало значение декорума и самоконтроля. Другие философские школы, и наиболее важная из них - даосизм, обращали основное внимание на человеческие страсти и тайны природы. Вместе они предлагали сбалансированную и стабильную систему мысли, которая явилась цементирующим фактором цивилизации вплоть до сегодняшнего времени, правда, с изменениями и дополнениями, но без какого-либо существенного пересмотра основных принципов.

Объединение Китая привело к большим беспорядкам среди народов, населявших равнину. В 221 г. до н.э. правитель государства Цинь начал войны против варварских народов степного района. Он также подчинил своих соперников внутри Китая и объявил себя Первым Императором (Цинь Ши хуанди) новой династии Цинь. Он установил единообразную для всей страны иероглифическую письменность, закончил строительство Великой Китайской стены, принял легистскую школу философии и отверг все, что ограничивало его власть. Поэтому он отказался от конфуцианства, т.к. оно требовало от императора управлять в соответствии с традиционными обычаями. Он запретил учение конфуцианства и сжег конфуцианские книги, сохранив лишь по одному экземпляру каждой работы в императорском архиве.

После его смерти в 210 г. до н.э. разразилась гражданская война. В 202 г. до н.э. была основана династия Хань, которая правила до 220 г. н.э. за исключением недолгого перерыва с 9 по 22 гг. н.э. Ханьские императоры вновь вернулись к философии конфуцианства и подавили соперничавшие с ним доктрины. Вследствие этого образованный класс со временем приобрел удивительное единообразие в образе мыслей.

После воссоединения Китая династией Суй в 589 г. н.э. императоры этой династии и их преемники из династии Тан (618-907 гг. н.э.) установили эффективную охрану границ с Тюркским каганатом. Правители династии Суй создали эффективную и жестокую бюрократию. Они закончили строительство Большого Канала, соединившего Яцзы с Хуанхэ, создав таким образом важный для экономики транспортный путь. Им удалось воссоздать имперскую державу, более сильную, чем даже при династии Хань. Хотя сильная центральная власть просуществовала лишь до 755 г., ее распад не привел к замедлению экономического развития. Более важно, что, хотя внешняя торговля и внутритерриториальные связи процветали, они не поколебали традиционного господства класса землевладельцев-чиновников. Классически образованные члены этого класса занимались искусствами и поддерживали образ жизни, достойный джентльменов. Идеал благородного человека был тщательно разработан в период династии Тан и раннего периода династии Сун (960-1279 гг.).

В ранний танский период практически официальный статус получил буддизм. Но после 845 г. его всячески подавляли благодаря враждебности со стороны конфуцианства. Тем не менее он научил сторонников конфуцианства, например тому, как придавать новое толкование старым текстам с помощью аналогии и символической интерпретации. Буддизм помог им также найти новые содержательные детали в классических книгах, направив их внимание на метафизические и космологические проблемы. Сторонники даосизма взяли от него не только некоторые аспекты доктрины, но также и монашескую организацию и методы обучения. Таким образом, еще до 1000 г. возникает философия неоконфуцианства. Политика сохранения всего аутентично китайского, проводившаяся правителями династии Сун, гарантировала ее господствующее положение. Неоконфуцианство достигло наивысшего расцвета в поздний период Сун, особенно при философе Чжу Си (1130-1200) и его последователях, которые стремились быть верными древним обычаям.

Во время монгольского периода социально-экономические изменения способствовали разрушению традиционных ценностей. Однако, в конце концов, первоначальное конфуцианство восстановило свое влияние.

В ранний период династии Мин (1368-1644 гг.) Китай предпринял ряд морских экспедиций. Однако после нескольких морских путешествий придворного евнуха Чжень Хэ минский император запретил морские экспедиции. Реставрация неоконфуцианства в период Мин тяжело ударила по торговому классу, но купеческое сообщество утратило былое значение вследствие впечатляющего роста продуктивности китайского сельского хозяйства. В результате консервативное конфуцианство снова вышло на первый план. Книгопечатание (изобретенное в 756 г.) использовалось для распространения конфуцианской литературы. Порох (изобретен ок. 1100 г.) применялся для усмирения местных военных правителей. Компас (изобретенный в начале 12 века) использовался для предотвращения морских экспедиций. Короче говоря, конфуцианские установления достигли такого совершенства и внутренней силы, что никакие потрясения не могли оказать на них более чем временного влияния. Решающий удар был нанесен лишь в результате социального распада Китая в 20 столетии.

Отряд варваров из Маньчжурии вступил в Пекин во главе с генералом императора Мин для подавления городского бунта, но вскоре маньчжуры основали свою собственную династию Цин и закрепили свою власть над Китаем. Маньчжурские императоры не доверяли местным китайцам. Однако в гражданской администрации работали как маньчжуры, так и китайцы. Экзамены при приеме на работу основывались на знании конфуцианских классиков.

Маньчжуры обеспечили безопасность китайских границ от набегов степных кочевников благодаря процессу, начавшемуся с подписания Нерчинского договора с Россией в 1689 г. и закончившегося победоносной кампанией против Джунгарского Ханства в 1757 г. Япония прекратила свои морские походы в 1636 г., что означало ликвидацию основного очага набегов на китайское побережье. Местные представители китайской администрации заключали договора с европейцами, которые ограничивали действия европейских торговых судов. Восстановление мира способствовало процветанию. Европейцы принесли такие новшества, как информацию о новых неизвестных землях, усовершенствованные приемы астрономических наблюдений, часы с маятником и монахов-иезуитов, однако консерватизм сохранял господствующее положение в культурной жизни. Китайская культура, усовершенствовав свое собственное внутреннее единство, не обратила почти никакого внимания на европейские новшества. Ученые разрабатывали критические методы установления истинного смысла старых конфуцианских текстов. Вольные интерпретации, которыми занимались ранние неоконфуцианцы, не поощрялись ригористической философской школой Хуан.

Династический упадок начался около 1775 г. Росло недовольство крестьян из-за увеличения населения. Начались бунты, завершившиеся катастрофическим восстанием в Тайпее в 1850 г. Торговля с Европой создавала новые проблемы. Английское правительство попыталось ввести европейские правила торговли в Кантоне после того, как ликвидировало монополию ВостоЧноиндийской Компании на торговлю с Китаем в 1834 г. Когда китайские руководители запретили импорт опиума, британские и европейские торговцы начали прибегать к нелегальным формам такой торговли. Китайцы попытались остановить подобного рода деятельность и направили специального уполномоченного в Кантон. Спор относительно наказания британских моряков за убийство на китайской территории дал Англии предлог для начала войны, во время которой британские канонерки сокрушили китайскую прибрежную оборону. Война кончилась подписанием Нанкинского Договора (1842 г.), по которому англичане заполучили от китайцев все, что они хотели. Довольно скоро другие западные державы сделали то же самое. Однако это оскорбление власти не привело к нарушению традиционных устоев китайской жизни и культуры.

После опиумной войны 1839-41 гг. западные авантюристы заполнили порты, упомянутые в договоре. Они отказывались занимать то скромное положение, которое конфуцианская традиция предписывала иностранным купцам, в особенности потому, что они имели за спиной военную и дипломатическую поддержку своих правительств. Китайцам это представлялось аморальным и несправедливым, но они не могли отказаться от конфуцианских принципов с тем, чтобы эффективно ответить на вызов Запада.

В 1860 г. французские и английские войска захватили Пекин и сожгли императорский Летний дворец в отместку за арест их нескольких дипломатов. Враги Китая начали расчленять его территорию и прилегающие к нему зависимые земли. Так, земля за рекой Амур была передана в 1860 г. России, Индокитай (Вьетнам, Камбоджа и Лаос) в 1885 г. - Франции, а Бирма в 1886 г. - Англии. Таможенный контроль был передан иностранным государствам в 1863 г., почтовая служба - в 1896 г., а железнодорожное строительство - в 1883 г. Поскольку Китай стал рассматривать Корею как зависимое от него королевство, он послал туда войска в 1894-95 гг. Однако он потерпел поражение от Японии. Китай не только был вынужден уйти из Кореи, но и должен был так же передать Формозу и другие острова Японии и предоставить ей базу на Ляодунском полуострове на самом китайском материке. Кроме того, Китай должен был выплатить контрибуцию.

Постоянные уступки иностранцам рассматривались многими китайцами как предательство национальных интересов со стороны их правительства. Создавалось множество тайных обществ, имевших целью свержение маньчжурской власти. Но когда "боксеры", прозванные так европейцами за их занятия физическими упражнениями, начали нападать на ненавистных иностранцев и миссионеров, западные державы оккупировали Пекин (1900 г.) и заставили Китай согласиться на выплату компенсации.

В 1911 г. революционное сопротивление дискредитированной маньчжурской власти стало совершено открытым. В 1912 г. почти без кровопролития была установлена республика. Новые идеи стали привлекать внимание образованного класса. Появилась идея законности. Были приняты кодексы законов по западному образцу для того, чтобы освободиться от западного господства. Однако традиционные представления продолжали сохраняться. Так, новые кодексы применялись только тогда, когда они совпадали с традиционными представлениями о справедливости и пристойности. И те же кодексы игнорировались, если они противоречили этим представлениям. Все большее число судебных решений, выносимых на основании этих кодексов, рассматривалось как призрак декаданса.

Но интеллектуальные и политические лидеры Китая отворачивались от конфуцианства. Сунь Ят-Сен (ум. в 1925 г.), основавший партию Гоминдан, страдал от интеллектуальных противоречий, когда стремился ускоренными темпами внедрить западную культуру. Гоминдан столкнулся с местными военными правителями, японскими марионетками и враждебно настроенными коммунистами. Военному руководителю партии Чан Кайши удалось к 1928 г. отвоевать большую часть Китая у военных правителей, но он не смог уничтожить коммунистов. Последовавшая за этим гражданская война спорадически продолжалась в течение всего периода между двумя мировыми войнами. После поражения Японии в 1945 г. и окончания оккупации Китая Чан Кайши и Гоминдан вступили в открытое столкновение с Мао Дзедуном и коммунистами. Конфликт привел к победе коммунистов в 1949 г.

В последующие за 1949 г. годы была установлена социалистическая законность советского типа. Хотя в 1952-53 гг. такие понятия законности, как отделение права от политики, равенство перед законом, независимость судов, срок давности и положение о том, что закон не имеет обратной силы подвергались энергичной критике, идея социалистической законности по советскому образцу была включена в конституцию 1954 г. Однако от советской модели отказались, когда в 1960 г. произошел разрыв отношений с Советским Союзом. Китай вновь вернулся на свой собственный путь. Социальная трансформация получила приоритет перед экономическим ростом. Централизм советского стиля был отброшен. Превалирующим стал приоритет убеждения над применением насилия. Считалось, что политический противник не безнадежен и может исправиться. Была введена практика самокритики. Звучали призывы к массам быть бдительными по отношению к руководителям. Центральному комитету также предлагалось ввести практику самокритики.

Конечно, возникли серьезные отклонения от традиционногo образа мышления. Космология природных явлений и человеческого поведения была отброшена. Прежние методы Посредничества, такие как апеллирование к семье, клану, Соседям или местным должностным лицам были заменены посредничеством тех, кто был политически ангажирован, например, народные примирительные комитеты, которых по всей стране насчитывалось более 200 тысяч. Точка зрения, что каждый участник спора должен чем-нибудь поступиться для установления согласия, была заменена утверждением о необходимости обеспечить успех определенной политической линии. Но принцип законности отвергался в пользу образования и убеждения. Путь, которым необходимо следовать, заключался в согласительной процедуре, а не в обращении к закону. Право считалось вполне приемлемым в отношениях с неисправимыми контрреволюционерами, но оно не подходило для разрешения внутренних социальных противоречий. При разрешении конфликтов прибегали к обращению к сознательности, а не к защите прав в судебном порядке. Закон использовали лишь тогда, когда все другие способы решения конфликта терпели неудачу. Прежде всего необходимо было апеллировать к человеческим чувствам (ch'ing), затем к рассудку (li) и только в последнюю очередь к закону (fa). Закон существовал для морально ущербных, неисправимых преступников и иностранцев, чуждых китайских ценностей.

Самым существенным принципом китайской жизни является "ли", а не право. Возникновение "ли" относится к 350-летнему периоду, начавшемуся в первые годы западной династии Чжоу (1122 г. до н.э.), и далее развивается в Книге Истории (Шу Чин), Книге Поэзии (Ши Чин, 1122-600 гг. до н.э.) и Анналах Весны и Осени (Дзао Чуан, 770-464 гг. до н.э.). Принцип "ли" получил свое полное развитие в литературных сборниках (Лунь Ю) Конфуция (551-479 гг. до н.э.). Далее он разрабатывался в работах его учеников и последователей в период враждующих государств (463-222 гг. до н.э.) и был обобщен в Книге Ли (Ли Чи) в первый период младшей династии Хан (206 г. до н.э.-8 г. н.э.).

В Книге Истории принцип "ли" означает церемонии и религиозные ритуалы, жертвоприношения, связанные с культом предков, и имеет отношение к магическим силам. В Книге Поэзии приводится уже другое значение этого термина: правильное и пристойное поведение. Он указывает на достойный образ жизни, необходимый для самого человека и его отношений с другими людьми. Образ жизни человека должен был быть гармонизирован с целостностью космических явлений, представленных в концепции неба (tieri). Главной заботой императора было соответствовать назначению небес (tien-ming). Культивирование добродетели или совершенства характера (te) способствовало достижению гармонии между небом (tieri) и землей (ki). Что именно было решающим, так это не вера в сверхъестественное, а вера во взаимозависимость природы и человеческого поведения. Человек должен был следовать такому образу жизни, который способствовал бы гармонии между ним и природой. Сыновнее почтение (hsiao) являлось той добродетелью, которая поддерживала гармонию в семье, в конечном счете, между человеком и природными явлениями. Императив "ли" требовал связывать человеческий порядок с природным порядком. Поэтому хотя небеса и могли давать некоторые указания (tien-ming), касающиеся различных земных дел, не существовало какого-либо всесильного личного законодателя, контролирующего судьбу человека.

В более поздних документах Шу Чин, а также в Анналах Весны и Осени понятие "ли" расширяется и покрывает все аспекты человеческого существования. Задачей правителя (сына неба) являлось осуществление управления в соответствии с требованиями "ли". Неуспех вел к нарушению равновесия и неразберихе. Порядок в обществе базировался на пяти видах отношений, называемых "ву лан", а именно отношениях между отцом и сыном, правителем и подданным, мужем и женой, старшим и младшим братом и между друзьями. Соответственно существовало пять образцов поведения, называемых "ву чао" (wu chiao). Это повело к тому, что возникли специализированные "ли". Шу Чин называет три "ли", необходимых для осуществления культа небесных сил, земли и человека. В Книге Истории упоминается о пяти "ли" для богослужения: на случай бедствия и траура, при получении государственных ссуд, на случай войны и празднеств. Невыполнение долга нарушало гармонию между человеческой и нечеловеческой сферами и требовало соответствующих действий для восстановления этой гармонии. Поэтому существовали пять видов наказания (wu hsing), соответствующих пяти образцам поведения (wu chiao). "Фа" (законы, постановления, уставы) устанавливали процедуру осуществления наказаний. На "фа" смотрели с подозрением и антипатией.

Следование принципу "ли" в духе великодушия и гармонии было предпочтительнее, чем "фа" и "цин". Поэтому принятие новых законодательных актов (chih) рассматривалось как дурное предзнаменование того, что государство должно погибнуть. Принцип "ли" сохранялся в устной традиции и передавался посредством примера и обучения.

Итак, "ли" является чем-то внутренним по отношению к человеческому поведению, а не чем-то навязанным свыше какой-либо человеческой или божественной силой. Его осуществление на практике внутренне обусловлено как демонстрация личной способности человека содействовать осуществлению всеобщей гармонии и культивированию своего существа и общества.

У Конфуция "ли" становится принципом социальной организации и контроля. Сыновье почтение (hsiao) составляло моральную сущность "ли", эффективность которого исходила из морального стремления к добродетели или совершенству характера (te). "Те" направлялся на желаемое культивирование великодушия и гуманности (Jen), добродетели (в том смысле, что она ведет к исполнению долга) (i), мудрости или практического значения (chih) и доверия (hsin). Закон (fa) рассматривался как нечто отвратительное. Упор делался на позитивную мотивацию людей, которые должны избегать пагубных поступков, соответствовать "ли" и избегать судебных тяжб (sung).

Книга Ли (Ли Чи) дает развернутое изложение принципа "ли". В ней содержится 3300 правил поведения, конкретизируемых в обычаях, привычках и церемониях. Они предназначены для поддержания всеобщей социальной гармонии в соответствии с достойным образом жизни.

Невыполнение долга в соответствии с принципом "ли" ведет к социально согласованным санкциям или моральному поучению, включая предупреждение и наказание, с тем чтобы обеспечивать должное поведение в будущем. Аналогичные меры принимаются также и по отношению к непреступным действиям, когда используются саморегулирующиеся процедуры "ли", и предпочтение отдается предотвращению тяжб, а не обращению к закону.

3. Индийская цивилизация

Индийская цивилизация также имеет свои, присущие только ей исторические особенности, которые дали свой уникальный принцип жизни. И этот принцип не является принципом права, как это принято в Западной цивилизации.

О происхождении цивилизации в долине реки Инд мало что известно из-за недостатка археологических данных. По имеющейся сейчас информации, она начала функционировать вскоре после появления более ранних цивилизованных сообществ в долинах Тигра - Евфрата и Нила около 3500-3000 гг. до н.э. В результате перехода от возделывания приречных земель к ведению сельского хозяйства с использованием дождевой воды она распространилась на юг и восток. Индийские города были разрушены ок. 1500 г. до н.э. ариями, пришедшими с запада. Эти кочующие грабители постепенно осели и занялись сельским хозяйством, но продолжали продвигаться в районы южной и восточной Индии. К этому героическому веку относится санскритская поэзия Ригведы и эпическая поэма Махабхарата.

Этот век был веком воинственной аристократической культуры. Однако военная колесница и господство аристократии оказались вытесненными с появлением железа ок. 900 г. до н.э. В долине Ганга возникли обширные централизованные монархии. К 800 г. до н.э. долина Ганга уже была на пути к сложной системе цивилизованных монархий, содержавших дворцовые центры и поощрявших ремесленные искусства и межрегиональную торговлю.

Главным установлением социальной организации, возникшим в течение этого периода и существующим с некоторыми изменениями и сегодня, явилась каста. Каста - это эксклюзивная группа лиц, чьи обычаи определяют интимные детали приема пищи и заключения браков друг с другом. Она имеет систему определенных правил поведения по отношению к членам других каст. Чужаки, посторонние, бродяги и изгнанники автоматически становятся членами другой касты. Новые процессы создают новые касты. Большая каста делится на субкасты. Неясно, как возникла подобная форма социальной организации, но она держалась на трех основных принципах. Во-первых, это - идея церемониальной чистоты и сопутствующего ей страха осквернения со стороны члена низшей касты. Во-вторых, это пирамидальная структура каст, при которой каждая каста имеет более низшую, на которую она может смотреть свысока и таким образом испытывать психологическое удовлетворение. Следовательно, нет необходимости принуждать пришельцев отказываться от своих обычаев с тем, чтобы ассимилироваться в общество в целом. В-третьих, это доктрина "варн" и идея перевоплощения. "Варна" подразделяет всех людей на четыре большие касты по нисходящей линии: на вершине - брахманы, которые вершат молитвы и религиозные ритуалы; кшатрии, ведущие войны и защищающие общество; вайшьи, которые занимаются торговлей и ремеслами и шудры, выполняющие грязные работы. Идея реинкарнации объясняет логическим образом положение человека в терминах вознаграждения и наказания за его действия в прошлых жизнях его души.

Для каждого человека самым главным являлась идентификация со своей кастой. Поэтому политическая и территориальная власть имели лишь второстепенное значение. Каста также способствовала более легкому интегрированию для вновь прибывших в индийскую цивилизацию без отказа от своих собственных обычаев и привычек. Это чрезмерно соответствовало уникальному характеру индийской религиозной эволюции, когда религиозная доктрина передавалась устно от учителя к ученику, и поэтому позволяло свободное смешение различных доктрин.

"Веды" стали учебником религиозных ритуалов. По мере того как их язык делался все более непонятным, жрецы перенесли основное внимание с богов на процедуру богослужения и изложили свои собственные взгляды в текстах, известных под названием "Брахманы". Новый тип культа, соперничавший с вышеуказанным, возник в другой школе устной литературы, известной как "Упанишады". Его сторонники проповедовали безбожный аскетизм. Хитроумные жрецы постарались примирить идеи Упанишад и брахманов, утверждая, что Упанишады вполне подходят для последнего периода человеческой жизни.

Более серьезный вызов был брошен брахманам религиями джайнизма и буддизма примерно в 500 г. до н.э. Джайнизм оставался религией элиты. Однако буддизм был более популярным. Он смягчил и сделал более определенным стиль религиозной жизни, основанной на Упанишадах. В конце концов, однако, он уступил место трансформированной брахманской религии, а именно индуизму. Период между шестым и вторым веками до нашей эры был свидетелем создания индуистских наставлений по правилам человеческого поведения, известным как "Дхарма Сутры".

В то время, когда Александр Македонский вторгся в долину Инда в 327 г. до н.э., Королевство Магадха уже твердо стояло на берегах Ганга. Это вторжение расстроило оборону и систему союзов в районе Инда. Царь Магадхи Чандрагупта Маурья (правил с 321 г. по 297 г. до н.э.) присоединил район Инда к своему государству. Его внук Ашока (правил с 274 г. по 236 г. до н.э.) включил центральную и южную Индию в империю Маурья.

Ашока, покровительствуя буддизму, ввел в него такие новшества, как паломничество и раздача милостыни. Монашество нашло в буддизме совершенный образ жизни. Однако простые люди продолжали использовать в своей повседневной жизни брахманистские ритуалы.

Империя Гупта (320-535 гг.) открыла золотой век Индии после периода вражеских вторжений с 190 г. по 250 г. Она простиралась по всей северной Индии - от Аравийского моря до Бенгальского залива. Как и раньше, общество и культура оставались крайне аполитичными. Даже для самих руководителей империи политика представляла незначительный интерес. Так, например, они разрешали побежденным правителям продолжать осуществлять власть над своими землями, удовлетворяясь лишь протокольным выражением почтительности на торжественных дворцовых церемониях.

Члены династии Гупта признали индуистскую концепцию власти, что поставило их собственные указы в последний ряд иерархии власти. Авторитет власти, по этой концепции, определялся по нисходящей линии, начиная с Вед, брахманских комментариев к Ведам, примеров святых праведников и кончая выражением личных склонностей, таких как указы короля или государственного чиновника. В период Гупта была скомпонована "Дхарма Шастра", или руководство по священному праву. С тех пор эти правила являются основополагающими для индуистов, хотя в последствии их интерпретировали так, чтобы они стали соответствовать современным потребностям: дали кастовой теории ее классическую формулировку; определили обязанности членов различных каст; подтвердили, что точное исполнение этих обязанностей ведет к спасению души, которое состоит в том, что душа освобождается от цикла реинкарнаций и соединяется с Абсолютным Духом, или Богом.

В 715 г. мусульманские войска покорили Синд на северо-западе. Они захватили контроль над побережьем Индийского Океана и отделили Индию от зависимых от нее в культурном отношении стран Юго-Восточной Азии. Кастовая организация индийского общества сделала индийцев весьма слабыми как в политическом, так и в военном отношении. Поэтому они были не в состоянии оказать сопротивление мусульманам. Вместо этого они мирно отступали, стараясь сохранить свое собственное духовное наследие. Такие философы как Шанкара (788-850 гг.) показали, почему мусульманская критика индуистского идолопоклонства была ошибочной, поскольку индуистская практика помогала людям достичь чистого и трансцендентального монизма, проповедуемого самим исламом. Они даже выступали в защиту мусульманских ритуалов.

Однако простонародная культура отвергала все чужое и защищала свое собственное. Секретные секты стали практиковать в открытую. Например, из подполья вышел тантризм, который стремился к овладению сверхъестественными силами с помощью магии и заклинаний. Появилось большое количество храмов. Секулярные стороны цивилизации оказались в загоне. Индуизм полностью сохранил свои корни. Хотя индийское общество расширялось географически, мусульманская угроза заставила индусов сконцентрировать свое внимание на том, что представлялось собственно индийским, и отвергнуть все, что казалось чужим.

Покорение Индии мусульманами принесло в жизнь страны знаменательные изменения. Для индусов их завоеватели представлялись лишь еще одной кастой и, таким образом, были включены в индуистскую социальную систему. Однако универсальная и миссионерская вера мусульман противоречила кастовой системе. Странствующие святые проповедники, приверженцы суфизма, распространяли в проповедях эгалитарные мусульманские учения. Они находили отклик у горожан, принадлежавших к низшим кастам, а также у тех, кто только что вошел в индийское общество на границах государства, особенно в восточной Бенгалии, и кто был включен в низшую касту. Индуизм также претерпел изменения. Так как исламские завоеватели разрушали храмы, индуизм вышел на улицы. Церемонии стали более открытыми. В результате ислам привлек лишь весьма узкие слои общества. Такие мыслители, как Кабир (ум. в 1518 г.) и Нанак (вероятно, в молодости ученик Кабира) пытались синтезировать общую основу истины, содержавшуюся как в индуизме, так и в исламе. Нанак даже основал новую сикхскую веру. Простонародная индуистская практика благочестия заменила санскрит как язык религии такими общеупотребительными языками как, например, хинди. Естественно, что официальные аспекты дворцовой культуры стали носить исламский характер.

Мусульманские правители завоевали последнее независимое индийское государство Виджайнагар на юге страны в 1565 г. Во время правления могольского императора Ауренгзеба (1658-1707) почти весь полуостров Индостан был поставлен под контроль мусульман. Индуизм лишился государственной поддержки. Однако он был возвращен к жизни на улицах городов благодаря усилиям святого Чайпанайи (ум. в 1527 г.) и поэтов Сур Даса (ум. в 1563 г.) и Тулси Даса (ум. в 1623 г.). Открытый религиозный энтузиазм этих новых течений нивелировал аргументы как мусульманских, так и христианских миссионеров. Таким образом, хотя благодаря политическому подчинению индийского общества форма индуизма претерпела некоторые изменения, подавляющее большинство индийцев осталось верным индуистской варе, индуистским традициям и индуистскому образу жизни, включая кастовую систему социальной организации. Исламское право применялось только к мусульманам, за исключением случаев криминального характера.

Власть великих моголов значительно ослабела после восстаний маратхов и сикхов. Официально власть могольского императора сохранялась до 1857 г. Европейские торговые кампании создавали свои собственные вооруженные силы, рекрутируя индийских солдат (сипаев) под командой английских и других европейских офицеров. Соперничество европейских держав за господство над Индией закончилось решающей победой англичан над французами в 1763 г. после борьбы, начавшейся в 1756 г. После вторжения в Индию афганцев и поражения маратхов в Пнипате в 1767 г. местные князьки должны были выбирать между афганцами и англичанами. Большинство предпочло англичан. К 1818 г. почти все индийские государства попали под британский контроль. После победы англичан в последней войне с маратхами у них не осталось соперников. Британский контроль осуществлялся ими через английского резидента при княжеских дворах или путем прямого правления в других частях страны.

Англичане оставили неизменными традиционные индийские институты и социальные отношения. Они, например, сохранили персидский язык великих моголов в качестве официального языка до 1837 г. Однако в результате инициатив как с британской, так и с индийской стороны взаимодействие между западной и индийской культурами возросло. Деятельность миссионеров сделала более доступными сведения о европейской цивилизации, хотя только немногие индийцы перешли в христианство. Подобные действия поощряли стремление понять английскую культуру, чему в огромной степени способствовала деятельность Рома Мохана Роя (ум. в 1833 г.). Индийские лидеры побуждали английские власти реформировать традиционные обычаи и институты. Фактически требования реформ были настолько широкими, что администрация не успевала их выполнять. Однако подавляющее большинство населения имело лишь весьма смутное представление о происходящем.

Англичане подавили восстание в 1867 г. и немедленно установили автократическую систему гражданской службы, в которую набирались выпускники английских университетов. Гражданская служба начала насильственно вводить длинную серию реформ.

Индийцы миролюбиво реагировали на проникновение западной цивилизации. Новые отрасли хозяйства и торговли были отданы главным образом аутсайдерам, таким как парсы и англичане. Индийская промышленность укрепилась в результате нарушения хозяйственных связей с Англией во время двух мировых войн. Особенно быстро развивались те предприятия, в которых совместно участвовали частный сектор и правительство.

В 1885 г. был создан Индийский Национальный Конгресс, который поставил целью достижение самоуправления для Индии. После первой мировой войны руководство партии перешло к Мохандасу Ганди. В 1905 г. была организована Мусульманская Лига. В 1940 г. Лига провозгласила своей целью создание отдельного мусульманского государства. Независимость от Великобритании наступила в 1947 г. Индия была разделена на мусульманский Пакистан и секулярную Индию.

Во время британского правления индийские принципы дхармы применялись к таким вещам, как брак, наследство, кастовая система, религиозная практика и религиозные институты. Было создано новое территориальное право, с тем чтобы управлять другими сторонами нового реформированного общества. Это право применялось ко всем подданным безотносительно к их религии. Концепция территориального права, в котором закон существовал как определенная независимая целостность, отделенная от религии, была совершенно чужда индийским традициям.

Что касается территории, то было сделано различие между окружными городами - Бомбеем, Калькуттой и Мадрасом и остальной частью колонии, известной под именем Мофуссиль. В окружных городах английские суды применяли английское право, как оно существовало на год 1726, и соответственно модифицированное местными властями для индийских условий.

Юрисдикция этих судов первоначально распространялась на случаи споров, в которых был замешан англичанин, или на дела, стороны которых формально признавали эту юрисдикцию. В 1781 г. эта юрисдикция была распространена на все споры. Эти суды применяли индийские законы к индуистам и мусульманские законы к мусульманам. В остальной части колонии мофуссильские суды применяли закон по своим правилам. Эти суды были созданы Восточно-индийской Компанией, которая в 1765 г. добилась за определенную ежегодную плату могольскому императору привилегии собирать налоги по всей стране. После подавления восстания 1857 г. эти суды перешли под прямое управление английского правительства. Положение об Администрации Гражданских Судов, принятое генерал-губернатором Уорреном Гастингсом, определяло их юрисдикцию. Они применяли индуистское право и мусульманское право по делам о наследстве, браке, кастам и религиозной практике и учреждениям. Они применяли общие принципы правосудия, справедливости и добросовестности при рассмотрении других Дел. Положение 1781 г. создавало два высших суда для провинций Бенгалия, Бихар и Орисса: один, носивший название "Садар Диван Адалат", для рассмотрения гражданских дел и другой - "Садар Низами Адалат" - по уголовным делам.

Вся судебная система колонии была реорганизована Законом об Индийских Высших Судах 1861 г. Хотя Кодекс Корнвалиса 1793 г. и Кодекс Элфинстона 1827 г. уже были приспособлены к рассмотрению уголовных дел на территории Индии, задача организованной кодификации встала с принятием Закона о Хартии 1833 г. Первая комиссия по праву представила свой знаменитый доклад lex loci, в котором предлагалось выработать три кодекса: один кодекс мусульманского права, второй - индийского права и третий - кодекс территориального права (lex loci) для дел, к которым применимы как мусульманские, так и индуистские законы. Из-за некоторых серьезных возражений против этих предложений в 1853 г. была создана вторая Комиссия по праву, которая сделала ряд собственных предложений. Однако лишь после восстания 1857 г. началась действительно интенсивная деятельность по созданию законодательной базы Индии. В 1859 г. принят Индийский Гражданско-процессуальный Кодекс, который был затем заменен Гражданским Кодексом (1908 г.), Уголовным Кодексом (1860 г.) и Уголовно-процессуальным Кодексом (1861 г.). Были приняты другие законодательные акты: Закон о Сроке Давности (1859 г.), Закон о Наследовании (1865 г.), Закон о Договорном праве (1872 г.), Закон о Свидетельстве (1872 г.), Закон о Специфических Пособиях (1872 г.), Закон о Переходе Собственности (1882 г.), Закон о Трасте (1882 г.) и т.п.

Как упоминалось выше, Индия получила независимость в 1947 г. Конституция 1950 г. предусматривала продолжение действия прежних законов (раздел 372). Последовал новый этап законодательной деятельности. Современная тенденция заключается в замене религиозных законов гражданскими.

Однако около 80% населения, живущего в индийских деревнях, продолжают вести жизнь по традиционным канонам. Влияние старых традиций остается весьма значительным также и в городах.

Наиболее существенным принципом индивидуальной и общинной жизни большинства индийцев является "дхарма" - термин, который, как согласны эксперты, является непереводимым, но который по существу, конечно, не является правовым в западном смысле. Понятие "дхармы" появилось в племенном сообществе ариев в самом начале современной индийской цивилизации, т.е. ок. 2000 г. до н.э. Племя передавало политическую власть королю (raja), а духовное руководство жрецу (brahman). К концу периода Ригведы (1500-900 гг. до н.э.) установилось деление общества на четыре касты в соответствии с четырьмя варнами, представлявшими собой четыре класса общества, а именно - жрецов (брахманы), воинов (кшатрии), крестьян (вайшья) и крепостных (шудра). Концепция "рта" (rta), или универсального космического порядка, означала структуру, которая была имманентна, вечна и независима от какой-либо другой силы. Дхарма являлась тем, что поддерживало или сохраняло этот порядок. "Рта" охраняло природное окружение человека и структурировало беспорядочные явления в определенную форму регулярности. Боги давали пример дхармы для поддержания того, что существовало в упорядоченном состоянии (рта). Преследовалась цель, чтобы человек осознал необходимость активного, хотя и упорядоченного образа жизни.

В священных книгах Вед (1500-900 гг. до н.э.) дается понимание дхармы как комплекса действий, поведения, наставлений и регуляционных принципов, которые должны применяться в различных экзистенциальных ситуациях. Таким образом, дхарма содержит три аспекта: во-первых, выражение наиболее активных качеств природы; во-вторых, выражение природных и человеческих феноменов и, в-третьих, выражение как абстрактных, так и конкретных отношений чистого знания и человеческих дел.

В последствии литература Упанишад (900-500 гг. до н.э.) приняла дхарму в качестве верховной сущности мира, но одновременно довольно интимным образом отнесла ее к практическим нуждам повседневной жизни и всех ее аспектов. Именно внутри всеохватывающей функции дхармы действовал принцип кармы (означавший действия или поступки). Карма является принципом, устанавливающим причинную связь между поступком человека и наградой или страданием в земной или будущей жизни как последствием этого поступка. Конечной целью души является "мокша", или высвобождение из цикла жизни, смерти и нового рождения. Карма, поддержанная дхармой, ведет к мокше. Хорошая карма состоит в выполнении человеком своего долга.

Более поздняя литература "Дхарма сутр" представляла собой нечто вроде учебного пособия по проблемам дхармы, составленного в форме афоризмов. Последующие за ними "Дхарма Шастр" представляли собой еще одну серию сочинений в стихотворной форме.

Все эти различные учения о дхарме исследуют вопрос о том, как человек может вести такой образ жизни, который соответствует требованиям дхармы. Существует дхарма трех видов: свадхарма, садхарана дхарма и пурушартха. Свадхарма требует выполнения долга, как это определено классом (варна), к которому принадлежит человек, и его возрастом (ашрам). Нарушение этого долга является социально неприемлемым поступком, т.к. следование долгу служит общественной солидарности как живущего поколения, так и будущих поколений. Садхарана дхарма указывает линию поведения человека на пользу сообщества в целом. Это в свою очередь приносит пользу самому человеку как части целого. Пурушартха помогает человеку в достижении его целей, которые состоят из дхармы, артхи (богатство и материальная собственность), камы (удовольствие) и мокши (спасение души).

Принцип дхармы получил дальнейшую разработку и интерпретацию в индийском праве и продолжает влиять на личные отношения индуистов в сегодняшней Индии, составляющих ок. 80% всего населения страны. Исламское право играет ту же роль в жизни мусульман страны. Секулярное право регулирует жизнь остального населения с некоторым дублированием в отдельных случаях. Тот факт, что в Индии существуют структуры правовой администрации западного типа, совсем не говорит о том, что дхарма якобы была заменена номосом в качестве основного принципа жизни большинства индийцев.

4. Японская цивилизация

Появление определенных социальных теорий в ходе исторического развития японской цивилизации также демонстрирует неуниверсальность права.

В начале цивилизованной истории японцы старались поднять свое сельское хозяйство до китайского уровня, которое процветало на северо-восточном фланге центральной части Китая. Японцы восприняли некоторые аспекты китайской культуры, такие как буддизм и конфуцианство. Императоры периода Нара (645-784) восхваляли порядки танских королевских дворов Китая, хотя местные баронские правители практиковали более грубый стиль жизни в своих провинциальных замках. В период Тайка была введена система периодического перераспределения земель, используемых под рисовые плантации. По этой системе земля распределялась по числу едоков. Социальная организация строилась по принципу разделения общества на социальные группы разного уровня. Каждая такая группа выполняла определенную задачу для существующего режима. Их обязанности были определены и описаны в сборнике, известном под названием Ритцурио, где содержится целый ряд запретов (ритцу) и правил управления (рио) для каждого класса. Ритцурио стал источником просвещения для народа, а не просто хранилищем юридических прав и обязанностей, какими являются подобные сборники в Западном мире.

Распределительная система землепользования была заменена в IX и X столетиях феодальной системой. По этой системе сеньоральная территория, или "шо", превращалась в суверенное княжество, которое обладало налоговыми привилегиями и правитель которого владел всей землей в его пределах.

Культура имперского двора не исчезла в результате этого упадка центральной власти. Однако ее характер изменился. Владетельные воины-бароны, или самураи, с их воинственными настроениями, не интересовались антимилитаристскими идеями китайской культуры периода Тан, которые им всячески навязывались. Вместо этого они выработали свой идеал воина, который выявлял отвагу в бою, верность начальнику и личное достоинство солдата. Территории, захваченные во время войны, становились наследственными владениями, однако требовалось постоянная бдительность и доблесть в бою для того, чтобы удержать эти земли. Меч решал споры как между разными отрядами военных, так и внутри отдельных отрядов. Император и класс придворных (куге) потеряли значительную долю власти. Императора все еще почитали из-за его священных прав, но сословие воинов (буке, буши, самураи) выработало свой собственный кодекс поведения (Букё-хо). Повторяю, что основа этого кодекса была совершенно не похожа на западную концепцию права. Вместо этого он базировался на долге верности вышестоящему правителю.

Букё-хо применялся к сословию военных, а Ритцу-рио - ко всем остальным. Этот дуализм сохранялся до тех пор, пока военным не удалось установить свое полное господство над крестьянами. В результате, во время периода сёгуната Ашикага (1333-1573 гг.) главную роль стал играть Букё-хо, а Ритцу-рио применяться перестал.

Горожане и моряки стали играть все большую роль после 1300 г. по мере того, как обедневшие самураи, у которых не было больших земельных наделов, занялись пиратством и морскими набегами, а Япония достигла морского превосходства в юго-восточной части Тихого океана после ухода Китая с морей в 1430-х годах. По мере того как матросы возвращались домой с награбленными богатствами, городская жизнь стала приобретать более важное значение. Она способствовал появлению воинственного, уверенного в себе среднего класса, который развил чрезвычайно утонченную и высокую культуру. Основной темой драматического искусства были войны самураев. Живопись приобрела ярко выраженный японский стиль. Манеры самураев приобрели утонченность, в частности, например, во время элегантных чайных церемоний и благодаря ношению шелковых одежд. Зен буддизм первоначально был завезен из Китая, но примерно с 1200 г. он начинает смешиваться с самурайскими идеалами. Это привело к появлению "Буддизма Чистой Земли". Буддистские монастыри защищались от окружающих наподобие самурайских кланов, поскольку часто являлись крупными землевладельцами. Крестьянские волнения, широко распространившиеся после 1400 г., мало что изменили. До 1400 г. культ Богини Солнца, от которой исходил императорский порядок, был распространен лишь в узком кругу придворных императорского двора и был скопирован с китайской практики почитания предков. После 1400 г. этот культ был переосмыслен и обогащен собственной теологической метафизикой под новым названием Синто.

В начале 1500-1700 гг. велись многочисленные гражданские войны. В 1540-х годах в Японии высадились португальцы. Широкое и быстрое распространение получили: одежда европейского стиля, принятие христианства и европейское оружие. Все увеличивающаяся стоимость вооружений означала необходимость создания больших суверенных территорий. В результате при Императоре Тоётоми Хидеёси (1582- 1598 гг.) произошла политическая консолидация Японии. После его смерти один из его соратников Иеясу из рода Токугава оказался победителем в конце гражданской войны и смог оградить себя от соперников. Он установил контроль за морскими набегами. В конце концов запретил их совсем.

В 1609 г. в Японии появились голландцы. Таким образом, у японцев возник новый источник вооружений. Поэтому сегуны могли теперь спокойно выступать против проникновения христианства. В 1637 г. произошло восстание христиан на острове Кюсю. В результате почти все христиане, будь то европейцы или японцы, были казнены.

Сегуны Токугава правили с 1603 г. по 1868 г. Прекращение войн лишило самураев их основной профессии. Они стали проводить время в церемониальных ритуалах своего сословия или в чувственных развлечениях городской жизни. Таким образом, они вели себя к банкротству, но давали толчок бурному развитию рыночной экономики. Торговцы были весьма рады взять на себя задачу по осуществлению права, которое до этого принадлежало обанкротившимся самураям. Таким образом, одновременно существовали и дополняли друг друга вульгарная культура городов и строго следующая приличиям культура официальных кругов. В основе социальной организации лежало строгое разделение общества на классы воинов, крестьян и торговцев.

Сегуны Токугава сделали неоконфуцианство официальной доктриной и даже запретили изучение других философских школ. Однако небольшие группы вольнодумных японцев начали изучать западные, а также китайские теории, Другие использовали неоконфуцианство и его учение о повиновении вышестоящим в качестве оправдания, когда они выступали против узурпации власти императора со стороны сегунов. Другие же вместо неоконфуцианства приняли синтоизм. В результате, когда сегуны в 1854 г. были вынуждены отказаться от политики изоляции, люди с альтернативными политическими предложениями уже ждали своего часа.

Однако идея права совершенно отсутствовала в этот период. Порядок был основан на серии правил правильного поведения (гири), таких как гири отношений отца и сына, мужа и жены, владельца земли и крестьянина, должника и заимодавца, купца и покупателя, нанимателя и работника и т.д. Эти гири соблюдались потому, что их нарушение приводило к осуждению со стороны общественного мнения.

Политика строгой изоляции, которая проводилась с 1638 г., уже не могла быть обеспечена ввиду мощи военных флотов западных держав. В 1853 г. США послали в Японию командора Перри во главе четырех военных кораблей и потребовали, чтобы Япония разрешила США пользоваться ее портами для торговли и загрузки углем американских кораблей. Сначала японцы заколебались, но в конце концов сегуны Токугава приняли американские требования в 1854 г. Это нанесло чувствительный удар японской гордости, и японцы свергли правительство Токугава в 1868 г. Власть императора была восстановлена. Началась эра Мэйдзи.

Вскоре японцы поняли, что использование западной технологии и политической организации является единственным способом защитить себя от Запада и покончить со ставшими национальным позором неравноправными договорами, которые под угрозой силы были подписаны в 1858 г. В результате феодализм был заменен демократическим государством. Было принято законодательство европейского типа с тем, чтобы связать японское право с законами Запада. Были приняты кодексы законов европейского типа. Общественные учреждения были серьезно реформированы. Так, в 1871 г. была установлена свобода занятия сельским хозяйством. В 1872 г. была разрешена продажа земли. В 1889 г. была принята Конституция страны. В административной структуре Японии были созданы департаменты (кин) и муниципалитеты. Была начата индустриальная революция для того, чтобы увеличить военную мощь.

В 1914 г. европейцы начали Первую Мировую войну. В 1915 г. Япония предъявила свои собственные 21 требование к Китаю. Китайские протесты и американские усилия сдержать Японию привели к всеобщему соглашению в районе Тихого океана, которое было заключено в 1922 г. на конференции в Вашингтоне и которое удерживало Японию от интервенции в Китай.

В это время была начата индустриализация страны по западному образцу и были проведены демократические реформы в политической области. Однако традиционный образ жизни японцев сохранился. Так, например, в промышленной сфере главным стимулом поведения являлись установки, исходившие из духа самурайских канонов. Заводские администраторы не рассматривали прибыль как самоцель, считая своим долгом служить нации, беспрекословно подчиняться вышестоящим чиновникам, дисциплинировать и защищать младших по чину сотрудников. Целью коммерческих фирм и кампаний были честь и престиж. Частные предприятия придерживались традиционных добродетелей воинов - храбрости, выдержки и лояльности, В пределах самого предприятия отношения между людьми моделировались по традиционной системе отношений, существовавшей между самураями и крестьянами. Менеджеры отдавали приказания, рабочие подчинялись, но о рабочих заботились на протяжении всей их жизни. В политической области, хотя Конституция 1889 г. вводила всеобщее избирательное право для мужчин по выборам в парламент, скрытая власть осуществлялась до 1930 г. узким кругом старейшин, являвшихся выходцами из клики клановых лидеров.

В тридцатые годы нашего века полусекретные общества выдвинули честолюбивых армейских офицеров в качестве соперничающей с гражданским правительством силы. Тем временем Япония встала на путь военных завоеваний, захватив в 1931 г. Маньчжурию, а в течение 1937-41 гг. большую часть Китая. Однако Соединенные Штаты наложили на Японию торговое эмбарго на поставки таких жизненно важных товаров, как нефть и металлолом, с целью сдерживания японской экспансии в районе Тихого океана и защиты интересов США в этом районе. Для того чтобы захватить нефтяные месторождения на Борнео и создать "сферу взаимного сопроцветания" в Юго-Восточной Азии и юго-западной части Тихого океана, Япония атаковала американский военный флот в Пирл Харборе в 1941 г. В конце войны (в 1945 г.) Япония капитулировала перед Соединенными Штатами. Впоследствии американцы прекратили оккупацию страны. Для Японии наступила современная эра.

В этот период право, созданное в подражание Западу, определяет жизнь очень небольшого сегмента японского общества. Только члены среднего класса строят свои отношения на основе прав и свобод человека и других фундаментальных концепций этого права. Большинство населения ведет жизнь, руководствуясь конфуцианской идеей социальной иерархии, основанной на естественном порядке. Нежелание быть вовлеченным в общественные дела широко распространено в стране. Существует твердое мнение, что дело управления страной должно быть отдано влиятельному меньшинству. Обращение к закону считается постыдным делом. В личных отношениях следуют правилам гирининжо. Понятие юридических прав противоречит конфуцианской иерархии и имеет тенденцию к деперсонализации отношений между людьми, ставя всех в положение равенства. Считается, что право должно применятся только к деперсонализированным делам, относящимся к бизнесу и хозяйственной деятельности. Предпочтительными процедурами для решения споров являются "джидан", "вакаи" и "готеи". При использовании "джидан" стороны решают спор в примирительном духе через посредников; при "вакаи" судья приводит стороны к соглашению; при "готеи" стороны просят суд назначить примирительную комиссию, с тем чтобы она предложила справедливое решение спора. Обращения к "гусаи" (арбитраж) при решении споров внутри страны избегают.

Таким образом, право не является центральным принципом социальной организации Японии вследствие специфического исторического бытия этой цивилизации.

5. Африканские цивилизации

Цивилизации в Африке развивались в своих, только им присущих исторических условиях, в которых право не являлось центральным фактором. Посмотрим, например, на культуру Таленси, Ашанти, Хауса-Фулани, Йоруба, Ибо, Тив, Ганда, Лугбара, Кикуйю, Найди, Аруша, Ньякиуса и Нуэр.

Люди, принадлежащие к культуре Таленси (населяющие бассейн речной системы Вольта) отвечают на требования жизни, разрешают свои общие проблемы и улаживают свои межгрупповые конфликты, не прибегая к центральной власти племенного вождя или совета старейшин. Эти вопросы решаются главами родов. Часть проблем решается главой клана; другие предназначены для жреца, некоторыми занимается глава семьи. Люди знают, что может быть отрегулировано в их реальном мире, а что должно решаться в мире духов. Они живут в мире вполне ощутимой субстанции и одновременно в мире предков и нематериальных духов. Мир духов оказывает действенное влияние на материальный мир. Мир духов должен быть умилостивлен торжественными ритуалами и церемониями. Фестивали и ритуальные танцы символизируют гармонию всего общества. Межклановые стычки случаются, как, например, между племенем Наму и Другими племенами, но они рассматриваются как один из моментов общественных процессов, который дает выход накопившейся напряженности и предшествует ритуальному подтверждению межклановой солидарности. Их общество является стабильным, неизменным, укорененным в определенной местности и постоянным в своем образе жизни.

В случае конфликта из-за нарушения внутренних норм, урн решается мерами взаимопомощи потерпевшей стороне. Члены большой родственной группы оказывают давление на спорящих, принадлежащих к более мелким группам.

В культуре Ашанти (Гана и окружающие области) главным является вера в верховенство мира духов. Тот или иной социальный порядок существует постольку, поскольку он является подходящим механизмом связи со спиритуальным миром. Семья и родственные отношения являются средствами для организации совместных действий племени и нации. Особые сферы компетенции принадлежат соответственно роду, племени и нации. Понятие "нторо" (ntoro) обеспечивает связь со спиритуальным миром, в то время как концепция "могия" (mogya) обеспечивает связь с материальным миром. Могия делает ребенка членом рода, представляющего собой группу лиц, происходящих от первоначального общего предка женского рода. Родовая группа является одной из частей клана. Клан состоит из потомков по материнской линии от общего женского предка. Глава рода, или старейшина, избирается старшими членами рода. Его функции включают разрешение конфликтов среди членов рода. Задачей вождя, или "асантехене" (asantehene), является проведение ритуальных церемоний с целью умилостивить духов, а также руководство племенем во время войны.

Суть взаимоотношений между этими разнообразными группами состоит не в том, что асантехене является высшим руководителем по отношению к младшему вождю, а вождь - по отношению к старейшине, а в том, что все они обладают своей, определяемой традицией специфической компетенцией, которая используется по мере необходимости. Личность существует как в мире своих предков, так и в мире своей семьи и в мире своего клана. Смысл жизни заключается в выполнении своих обязанностей. Так, владение землей означает обязанность ее обрабатывать. Собственность налагает обязательство использовать ее для блага своих единокровцев. Мужчина обязан обрабатывать землю, оказывать услуги тем, кто связан с миром духов, подчиняться асантехене во время войны, принимать участие в ритуальных действах, уплачивать установленные должным образом налоги, воспитывать своих отпрысков и т.д. Нормы по защите общественного порядка и предотвращению оскорбления богов устанавливаются традицией. Нарушение этих норм ведет к расследованию дела в семье, племени и нации. Самые строгие наказания применяются за племенные преступления, т.к. существует огромный риск того, что в ответ боги могут навлечь несчастья на все племя.

Население королевств Хауса-Фулани (север центральной Нигерии, к западу от р. Нигер и востоку от оз. Чад) и королевства Нупе произошло от народности, имевшей уникальную культуру и покорившей множество племен разных культур. Они управляли покоренными народами, сохраняя социальную дистанцию от людских масс и укрепляя свое монопольно выгодное положение в политической и экономической областях. Правящие фулани более исламизированы, чем покоренные ими народы. Несмотря на смешанные браки с членами завоеванных племен, фулани сохраняют свой образ превосходства и изолированности.

Жизнь концентрируется в деревнях и городах, окруженных стенами из-за опасности вооруженных нападений и невольничьих набегов из равнинной саваны и садов бушленда. Хозяйство ведется на землях, лежащих вне населенных пунктов. Состоящие в родстве семьи совместно проживают на какой-либо территории. Их члены организованы в рабочие группы, называемые "ганду" (gandu). Король является самым могущественным лицом в государстве. По своему усмотрению он награждает или наказывает. Имеется система контроля за порядком преемственности королевской власти. Так, королевство Зазау народности Хабе осуществляет преемственность, выбирая короля из числа четырех имеющих на это право династий; государство Абуджа народности Хабе имеет одну королевскую семью; а королевство Нуле использует систему ротаций среди королевских домов.

Среди членов общества существует социальная мобильность. Находящиеся на низшей ступени социальной лестницы могут продвинуться на позицию большей власти, престижа и богатства. Каждая профессия имеет свой собственный стандарт совершенства "арзики" (arziki). Арзики означает высокие результаты в достижении общественных целей и состоит из таких вещей, как удачное рождение, престиж, политический протекционизм, большая семья, хорошее хозяйство на земле, богатство, лучшее питание и т.д. Существует здесь и институт патронажа и клиентов. Рабы используются в политических учреждениях, в армии в качестве работников в специальных рабских деревнях и для работы по дому.

Правящее племя фулани принесло с собой ислам. Это вызвало тенденцию вытеснения клана и расширенной семьи нуклеарной семьей и отдельным индивидом. Однако ислам не смог уничтожить единство семейных, родовых и племенных связей, не уничтожил он и мир духов. Исламское право, несомненно, применяется к криминальным действиям, но при решении споров среди язычников используются традиционные обычаи, а не мусульманское право. Решение по спору принимает вождь деревни, или "хакими" (hakimi), или владелец рабов и крепостных - суд "алкали" (alkali), или суд "саленке" (salenke).

В культуре Йоруба (юго-западная Нигерия и западный Бенин) люди живут в трех типах поселений: во-первых, это центральный город, окруженный сельскохозяйственными угодьями и поселками, а на периферии королевства имеются подчиненные городские поселения; во-вторых, многочисленные независимые деревни за пределами центрально го города со своими обширными близлежащими сельскохозяйственными землями; и, в-третьих, это центральные города, населенные главным образом беженцами и окруженные сельскохозяйственной землей, но не имеющие подчиненных городов.

Король, называемый "оба" (oba) живет в столичном городе. Делами города и государства управляют традиционные органы власти. Семья, живущая в доме мужчины, является наименьшей общественной единицей и составляет часть более крупной группы, ведущей происхождение от общего мужского предка. В свою очередь эта группа образует часть "идиле" (idile), или "эби" (еbi), являющейся самой большой из всех родовых групп, и ведущей начало от мужского предка - основателя.

"Исоко" (isoko) являются промежуточными сегментами наследственной мужской линии в "идиле". Члены "исоко" возделывают отведенную им часть земли, принадлежащей роду. Они занимаются родовым ремеслом. Совместно участвуют в церемониях, посвященных культу предков и богов.

Пагубное воздействие сверхъестественных сил можно ослабить посредством "ифа" (ifa) - бога колдовства, и строгим соблюдением общественных норм. Ешу - посланец богов, докладывает им обо всех нарушениях этих норм. Как следствие этих докладов следует наказание, но его можно избежать, если правильно вести себя. Решения относительно отведения и использования земли принимаются "оба" в масштабе королевства, вождем - на уровне сообщества, и главой рода - для членов семьи. Социальная организация остается структурированной по принципу рода, несмотря на урбанизацию.

Наибольшая общественная единица народа Ибо (юго-восточная Нигерия) - это племя, или группа деревень на единой территории. Ее члены ведут начало от общего мужского предка. Члены деревенского сообщества происходят от своего собственного общего предка мужского пола, который происходит от племенного предка. Основной единицей социальной организации является "уммуна" (иттипа), состоящая из родственников по отцовской линии, живущих вместе. Родственные группы делятся на половинки более крупных частей для социальных и эгзогамных целей. Существует широкое разнообразие социальных групп как ассоциативного, так и родственного вида. Существуют боги и духи, прорицатели и жрецы.

Совет старейшин управляет родовыми группами. Он также управляет жителями деревни, поскольку они также происходят от одного мужского предка. Этот совет и прорицатели следят за соблюдением норм поведения, а также решают возникающие споры. Существует два рода неприемлемого поведения: нарушающее гармонию отношений сообщества с богиней земли, и поведение, не ведущее к такому нарушению. Виновник получает немедленное физическое наказание и духовное наказание после смерти.

Народность Тив (северная Нигерия), испытывая перенаселенность на своей земле, перебралась на другие земли. Ее раздирают конфликты внутри отдельных групп и между ними, а необходимая власть для организации действий отсутствует. Колдовство и мистические силы являются частью повседневной жизни. Лидерство зависит от овладения колдовскими силами "тсав" (tsav), а также и от личных качеств. Спиритические силы проявляют себя через "тсав" и "акомбо" (akombo), т.е. фетиши "Мбатсав", или человек, наделенный исключительным уровнем "тсав", способен использовать эту силу для совершения как добра, так и зла. Все это Дополняется "сеем" (swem), являющейся безличной сакральной силой.

Предки определяют родовые группы, но они не в силах приносить счастье или несчастье. Существует две концепции родства - "итио" (ityo) и "тар" (tar). "Итио" устанавливает статус человека для целей брака, выполнения ритуалов и военной службы. "Тар" определяет отношения родовой группы к занимаемой ею земле и способы, которыми выражается гармония этих отношений. Когда эта гармония кем-либо нарушается, группа старейшин, называемая "джир" (/"), делает все, чтобы ее восстановить.

В цивилизации Ганда (Уганда и плато между оз. Виктория и оз. Киога) имеется несколько кланов по отцовской линии, ведущих происхождение от мужского предка и имеющих общие тотемы. Эти кланы являются частью королевства. У каждого клана имеется особая обязанность перед королем. Клан может, например, выделить королю главного пастуха или некое официальное лицо для коронационной церемонии, или стража у ворот, или хранителя какого-нибудь храма, или хранителя одежды, сделанной из коры дерева и т.д. Система патронажа и клиентуры устанавливается актом "кусенга" (kusenga), по которому нижестоящий прикрепляется к вышестоящему. Дела рода, такие, как наследство, порядок передачи власти, приданое, решаются главой клана. Дела о преступлениях, таких, как убийство, супружеская неверность и воровство, разрешаются системой самоуправления, а также системой исполнительных органов. Дела рассматриваются деревенским главой или младшими вождями. Апелляции направляются вождю "ссаза" (ssaza), т.е. территориального района. От "ссаза" апелляции идут к "катерико" (kateriko), или главному министру короля, и, наконец, к "кабаба" (kababa) т.е. самому королю.

Народность Лугбара (север Уганды, центральная Африка, водораздел Нила и Конго) организует свою общественную жизнь на основе системы родственных групп. Их землевладения разбросаны по всей территории и сгруппированы в объединения семей на основе минимального родства. Возглавляющий это родство действует как глава объединения. Кланы делятся на субкланы. Субкланы в свою очередь делятся на главную, младшую и минимальную группу родства, каждая из которых является основой для территориальной группы. Жизнь организуется на основе объединения семей. Глава семьи, или старейшина, является старшим сыном жены его предшественника и обладает всей полнотой власти в объединении. Мертвые предки реагируют на заклинания. Их практикуют те, кто имеет на это признанное право.

Существует интересный порядок рассмотрения преступных действий, нарушающих гармонические отношения внутри родственных групп или между такими группами. Прежде всего старейшина определяет, были ли эти действия преступными. Он вызывает духов и направляет их на нарушителя. Затем следует наказание в виде болезни, навлекаемой одним из умерших предков. После того как виновник выздоравливает, жрец удостоверяет, была ли болезнь результатом кары со стороны предка. В конце виновный совершает обряд очищения, и гармония восстанавливается церемонией жертвоприношения.

У Кикуйю (населяющих высокое плато близ склонов горы Кения) имеется девять кланов. Каждый клан подразделяется на эгзогамные субкланы. Кланы идентифицируются не территорией, а общими церемониалами. "Мбари" (mbari) - это местная родовая группа, основанная на происхождении от предка мужского пола, возглавляемая самым пожилым из старейшин. Она является управляющей структурой для "иторо", т.е. группы лиц, живущей на участке земли, которая приняла власть той или иной "мбари" с целью сотрудничества в решении практических вопросов.

Организационно общество делится на возрастные группы, выполняющие военные и управленческие функции. Эти возрастные группы перекрывают все общество, безотносительно к клану или району проживания. Споры в возрастных группах разрешаются старейшинами. Для решения этих споров старейшины выбираются на основании семейных отношений между спорящими сторонами. Живые взаимодействуют с духами их умерших предков. Однако сверхъестественный фактор не играет сколько-нибудь существенной роли в осуществлении контроля за отклоняющимся от нормы поведением.

Нанди (Кения, восточная Африка) живут на отдаленных Друг от друга участках земли, объединенных в единое целое, называемое "корет" (koref). Члены "корет" идентифицируются по территории, а не родству. Система родственных отношений "тилиет" (tiliet) предоставляет методы идентифика ции взаимоотношений лиц, объединенных кровным родством и браком.

"Карурет" (karurei), или обычай, определяет общий статус приемлемого поведения. "Корет" управляется советом старейшин, который называется "коквет" (kokwet) и возглавлю ется "пойот an коквет" (poiyot ар kokwef), или старостой совета. Его решениям подчиняются из-за силы общественного неодобрения, в случае невыполнения его решений, страха перед могущественными духами, а также благодаря практике конфиденциального признания вины со стороны нарушителя.

"Порориет" (pororiet) является более крупным территориальным объединением воинов. Существует шестнадцать таких групп, каждая со своим советом, главной заботой которого являются военные действия. Самое большое территориальное объединение - это "эмет" (emet); первоначально их было шесть, теперь пять. Однако это объединение является не более, чем простым обозначением определенного района. Оно не является интегрированным подразделением социальной организации. Моральные стандарты поддерживаются живущими людьми, духами умерших предков и верховным божеством Асис.

Народность Аруша (Танзания, на юго-западных склонах горы Меру) является плюралистическим обществом. Ее основной интерес заключается скорее в поддержании мира между своими членами, чем в строгом следовании нормам поведения. Люди организованы в парные подразделения. Полигамная семья делится на две части, называемые "швашета" (ед. число - "олваше", tlwasheta). Весь народ разделен на два клана, каждый клан - на пару клановых секций, каждая секция - на пару субкланов, а каждый субклан на две "илвашета". Эти "илвашета" состоят из различных групп с максимальными степенями родства, а каждая такая группа состоит из нескольких внутренних родовых подгрупп каждая из которых подразделяется на "илвашета". Однако "илвашета" не делятся более на две части. Вместо этого они состоят из ряда семей. Каждая семья тем не менее снова делится на две "илвашета".

Кровнородственные связи определяются происхождением от общего предка-мужчины. Группы с максимальными степенями родства базируются на происхождении от самого раннего известного предка мужского пола. Внутреннее родство состоит из глав семей, являющихся сыновьями одного и того же умершего отца.

Племя аруша делится на два территориальных субплемени. Каждое субплемя подразделяется на местные территориальные объединения семейных участков земли. Их руководители-мужчины организованы в возрастные группы для целей войны и управления. Ассамблея территориальных локальных групп управляет общественными делами и решает споры между их членами. Целью улаживания споров является ликвидация разногласий путем соглашения между сторонами спора и проведения в жизнь достигнутого соглашения. Компромисс и компенсация ценятся не потому, что помогают достичь гармонии, а за то, что сокращают случаи насилия.

Социальная организация народа Ньякиуса (Танзания, на северном побережье оз. Ньяса в Большой Рифтовой долине) основана на принципе возрастных поселений. Мужчины примерно одного и того же возраста живут в этих деревнях с самого детства до старости. Старосты деревень выбираются во время церемонии инициации, которая проводится каждые тридцать три или тридцать пять лет. На этой церемонии выбираются новые вожди и создаются новые возрастные поселения. Старый вождь заменяется двумя новыми, которые получают соответствующие владения, каждое из которых состоит из четырех возрастных поселений. Они в свою очередь делятся еще на два возрастных поселения.

Колдуны навлекают болезни и несчастья и защищают людей от злого колдовства и магии. Общественные проступки рассматриваются при помощи процедуры, называемой "человеческое дыхание". Она заключается в том, что мужчины поселения тихо шепчут о нарушении норм поведения и таким образом навлекают на виновного наказание со стороны сверхъестественных сил. Он карается болезнью и несчастьем. Это ведет к его исправлению. После этого устраивается всеобщее празднество, на котором он и его соседи открыто признают свою вину и наказание. Знахарь назначает виновному лекарство, предназначенное для того, чтобы подобный проступок не повторился. Все споры решаются старшим родственником или уважаемым соседом. Чтобы защитить себя от насилия, мужчины вправе прибегать к использованию силы.

У племени Нуэр (саванна и болотистая местность южного Судана) наименьшим звеном общественной организации является хижина жены и ее детей, где иногда живет и муж, Участок с несколькими хижинами и загоном для скота образует полигамную семью. Во время сезона дождей семья живет в деревне. Во время сухого сезона она живет на выгоне для скота. Членство в деревенской общине определяется отношением к формирующему клану деревни. Община не состоит исключительно из лиц, принадлежащих к одному роду, В областное подразделение племени входят несколько деревень или станов, находящихся в постоянных отношениях друг с другом. Существует 15 племен. Племена делятся на ясно различимые подразделения. Племенные подразделения делятся на первичные, вторичные и подразделения третьей степени.

Социальный статус старшинства определяется системой возрастных поселений, которая в свою очередь устанавливает правила приемлемого поведения. Однако возрастная структура не является важным средством поддержания социального порядка. Поведение может быть правильным ("куонг"-cuong) или неправильным ("dyap"-duer). Пострадавшему от неприемлемых действий положена компенсация. Самозащита и поединки являются вполне приемлемой практикой, используемой против таких действий. В этом пострадавшему оказывается помощь со стороны родственников. Наказание сверхъестественными силами не применяется. Пострадавший может забрать скот виновного. Владелец не будет принимать каких-либо действий против этого, если он считает захват скота оправданным. В противном случае он или ведет переговоры по этому делу, или прибегает к силе. Ссоры, ведущие к убийству, решаются посредством вмешательства жреца леопардовой шкуры.

Итак, право не является центральным принципом общественной организации тринадцати африканских обществ, которые мы рассмотрели выше.

В середине XIX столетия Африка претерпела огромные изменения, когда началось чрезвычайно энергичное государственное строительство. Это произошло в результате действия трех факторов. Во-первых, это приведшее к серьезному росту населения увеличение производства продуктов питания благодаря хорошей урожайности сельскохозяйственных культур, таких, как кукуруза, арахис, сладкий картофель, хотя неизвестно, когда они впервые были завезены в Африку. Во-вторых, ликвидация к 1833 г. работорговли англичанами в западной Африке, а к 1897 г. - в центральной Африке. В-третьих, увеличение спроса на африканские товары, такие, как слоновая кость и пальмовое масло, торговля которыми велась в обмен на европейские текстильные и другие товары. Пушки и более эффективное стрелковое оружие показали свое превосходство над устаревшими военными системами, такими, как вооруженные копьями военные отряды зулусов или вооруженные всадники Борну в западной Африке.

Мусульманское влияние проникло в Африку с севера и востока, а европейское - с запада и юга. Исламские идеи права помогли правителям в восточной и западной Африке расширить свою власть, как, например, в королевстве Ашанти. Однако эти идеи не вытеснили туземные обычаи и традиции в африканских деревнях. Когда мусульманские течения вступили в конфликт с европейским христианством, они приняли чрезвычайно фантастические формы, такие, как деятельность братства дервишей Сануси, основанного в 1837 г. близ Мекки выходцем из Алжира, или заявление в 1881 г. суданца Мохаммеда Ахмеда, что он является Махди - восстановителем истинного ислама. Английская армия подавила это восстание в 1896-98 гг.

Христианские миссионеры создавали школы и больницы, несли научные звания - плоды западной цивилизации. Африканцы начали получать образование западного типа. Однако европеизация Африки южнее Сахары оставалась незначительной, за исключением Алжира на севере и Бурской Республики на юге. Внутренние районы Африки остались под контролем или древних королевств вроде Борну около оз. Чад, или новых государств, таких, как королевство Зулу, основанного в 1817 г. Шакой (1787-1828 гг.).

К 1914 г. туземные правители по всей Африке, за исключением Эфиопии, попали в подчинение колониальной администрации иностранных держав. При проведении своих планов европейцы заменили рабский труд наемным, хотя туземцы и не поняли этого тонкого различия. Франция и Англия являлись главными соперниками в борьбе за африканские земли. Среди опоздавших были Германия, захватившая Танганьику, Юго-Западную Африку и Камерун в 1884 г.; Италия, которая достигла некоторых успехов в районе Красного моря, но потерпела поражение в Эфиопии в 1896 г.; Бельгия, которая создала в 1876 г. международную ассоциацию по исследованию и цивилизации бассейна реки Конго; и Португалия, возобновившая свои притязания в Анголе и Мозамбике.

С 1875 г. наблюдался рост европейской колониальной администрации. Однако ее влияние оказалось поверхностным в большинстве районов африканского континента. Местное население сопротивлялось европейскому проникновению. Так, берберы из района Черного Атласа в течение десятилетий восставали против французов; королевство Ашанти в Западной Африке четыре раза выступало против англичан и было присоединено к Золотому Берегу (современная Гана) только в 1902 г., а зулусы Южной Африки не подчинялись Англии вплоть до победы англичан в 1879 г. Лишь императору Менелику удалось нанести поражение Италии в 1896 г. Так или иначе, социальные структуры африканских обществ продолжали сохранять свой традиционный характер.

Первая мировая война (1914-1918 гг.) не принесла каких-либо серьезных потрясений на африканский континент. Англичане и французы легко захватили германские колониальные владения. В период между войнами восстаний было немного.

В 1908 г. был создан Южно-Африканский Союз в качестве самоуправляющего доминиона под управлением английской короны, что предоставляло полную политическую автономию белым бурам и англичанам. В 1847 г. было создано государство Либерия в качестве нового отечества для бывших американских рабов. Эфиопия оставалась независимой до 1934 г., когда на нее напала Италия, сделавшая ее частью ее имперских владений в северо-восточной Африке. Египет получил независимость от Великобритании в 1922 г.

В результате того, что африканцы были вовлечены в европейскую политику, сотни тысяч из них снялись с мест и оказались в таком окружении, в котором старые обычаи уже не срабатывали. Когда люди, принадлежавшие к разным племенам, начинали вести совместную жизнь в миссионерских школах, на шахтах и в городах, они вынуждены были искать какую-то иную основу для отношений между собой взамен старых принципов кровного родства и племенных обычаев. В этих поисках конкурировали две модели - исламская и западная. Мусульманская модель получила преимущество в тех районах, в которых ислам имел опору в течение многих столетий. Однако в большинстве африканских районов южнее Сахары западная модель успешно конкурировала с исламом.

Вторая мировая война окончилась в 1945 г. Вскоре за этим пришла независимость. Новые нации демонстрировали тенденцию к модернизации на европейских принципах. Было принято новое законодательство взамен традиционных обычаев. Тем не менее от 80 до 90% населения продолжает жить по старым традициям и правилам. В целом оно совершенно не затронуто новым законодательством и в большинстве случаев ничего не знает о законах и институтах, действующих в больших городах. Право не является центральным принципом социальной организации африканских обществ.

Таким образом, право не является универсальным. Разные цивилизации создали свои собственные принципы жизни в результате специфических обстоятельств своей жизни.

Различия между этими концепциями являются фундаментальными. Они содержат принципы, для которых нет аналогий в других концепциях. Например, индийский принцип "кармы" и китайский принцип связи между "ли" и "диен" (гуманность) не имеют аналогии в западных принципах жизни, в то время как "номос", представляющий в потенциале возможность создания права человеком, отсутствует в концепции "ли" или "дхармы".

Или, например, индийская концепция порядка "рта" совершенно несовместима с идеей "номос" о божественных силах, создающих вселенную, и богах, дарующих правила управления - задачи, которые позднее перешли к земным законодателям. "Дхарма" приводит человека к убеждению о необходимости подчинения существующему от века порядку "рта". "Ли" дает такое представление о порядке, при котором правила поведения приводят земное существование человека в гармонические отношения с природой. Таким образом, в системе "номос" порядок даруется извне, в системе "ли" - изнутри, а в системе "дхармы" он предопределен.

Следовательно, в то время как "номос" заложил фундамент для идеи права, получаемого извне, "ли" стало социальным обязательством, направленным на создание гармонического мира, а "дхарма" создала священные тексты, разъясняющие человеку его долг по поддержанию дхармического состояния мира.

Соответственно, в то время как "дхарма" и "ли" создали всеобщий и безусловный идеал жизни как организационный принцип существования, "номос", в особенности письменный номос (notnos gegrammenos), предписывал в основном специфические требования к поведению. В то время как обоснованность предписаний "номос" зависела от тех или иных сделанных публично авторитетных утверждений, истинность принципов "ли" никогда не зависела от подобной процедуры. В то время как "номос" приписывался законодателю, в "ли" или "дхарме" не было ничего подобного. Если "ли" конкретизировался в пяти типах отношений "ву лат (wu lari), то "номос" способствовал развитию абстрактного способа мышления и созданию теорий относительно законов природы. Научные открытия и размышления относительно закономерностей внечеловеческой природы не интересовали также и индуистские "дхарма шастри". Задачей авторов и последователей этих "дхарма шастри" было указать человеку на его долг и вести его по жизни в полном соответствии с принципами "дхармы", а не излагать и классифицировать индивидуальные права, что характерно для западного правового этоса.

В "ли" также не содержится принципа индивидуальных прав, поскольку идея прав с ее антагонистическим поведением в процессе их осуществления противоречит требованию поиска общей гармонии во всех человеческих отношениях.

Там, где источником обязательств являются внешние факторы, как в западной системе правопорядка, возникает необходимость обоснования прав и обязанностей, но там, где источник обязательств лежит внутри, как в "дхарме" и "ли", важной задачей становится не обоснование законов, а раскрытие этого обязательства и постижение его скрытых истоков. Внутренняя согласованность основанного на выполнении долга образа жизни, будь она предопределена, как в "дхарме" или социально детерминирована, как в "ли", совершенно несовместима с институциолизацией прав, что характеризует западный правопорядок. Понимание неуниверсальности права является важным предварительным выводом при изучении разных теорий права и содержащихся в них утверждений.

Б. НЕСОВМЕСТИМОСТЬ
ЭПИСТЕМОЛОГИЧЕСКИХ ПРИНЦИПОВ
В РАЗЛИЧНЫХ ТЕОРИЯХ ПРАВА

Очень важно различать также те эпистемологические концепции, которые лежат в основе различных теорий права, и осознавать их несовместимость. Эпистемология является тем разделом философии, который изучает процесс познания и исследует такие вопросы, как природа знания, его пределы, предпосылки, законы и общую достоверность притязаний познающего разума. Она имеет дело не с психологическими причинами, заставляющими людей придерживаться тех или иных взглядов, а с вопросом: основываются ли эти взгляды на достаточно серьезных основаниях, или являются ли они истинными. Эпистемологию интересует не то, знаем ли мы вообще или каким образом мы можем знать некоторую специфическую истину, предоставленную нам какой-либо отдельной отраслью знания, а то, насколько обоснованы наши утверждения о знании целого класса истин, или даже то, возможно ли познание вообще.

Теории права демонстрируют три типа теорий познания, а именно: метафизическо-рациональный, идеалистический и эмпирический.

Метафизическо-рациональная эпистемология утверждает, что все знание содержится в природе и открывается с помощью разума. Эта эпистемология пронизывает классические теории естественного права.

Идеалистическая эпистемология считает, что сознание и духовные ценности являются фундаментальными сторонами мира в целом. Философский идеализм можно разделить на имматериализм (Лейбниц, Беркли, Коллиер), трансцендентальный идеализм (Кант), абсолютный идеализм (Фихте, Шеллинг, Гегель) и неогегельянство (Т.Г. Грин, Ф.Г. Брэдли, Б. Бозанкет, Дж. Ройс, Дж.М.Е. Таггарт, М. Оукшот, Б. Бланшар и др.). Здесь мы остановимся на трансцендентальном идеализме Канта.

В соответствии с этой теорией невозможно получить знание о мире не только с помощью рационального мышления, но и благодаря чувственному опыту. Наши восприятия должны быть организованы внутри чистых априорных, интуитивных представлений пространства и времени, выраженных в форме рациональных принципов. Эти принципы требуют, чтобы наши представления отражали вещи в их причинных связях друг с другом. Априорные, интуитивные представления пространства и времени, когда они включены в категории познания, такие, как субстанция и каузальность, количество и качество и т.д., делают познание возможным. Без этой процедуры существовала бы лишь беспорядочная флуктуация ощущений. Мы не знаем, существуют ли вещи сами по себе, но у нас не может быть знания объективного мира, если мы не поставим все сущее в пространственно-временной контекст и не синтезируем наши ощущения в соответствии с категориями разума. Этот процесс, по Канту, осуществляется не нашим эмпирическим я, а нашим трансцендентальным я. Мы ничего не можем знать о нашем трансцендентальном я, поскольку оно является условием познания, а не его объектом.

Таким образом, идеалистические теории права исходят из некоторых фундаментальных идей, открытых благодаря изучению человеческого сознания.

Эмпирическая эпистемология утверждает, что источником знания является скорее опыт, а не разум. Опыт - это пока еще неорганизованный продукт чувственных восприятий и памяти, причем память является механизмом сохранения в сознании того, что воспринимается. Осознание того, что открывается нам таким путем, и есть опыт. Существует другое значение термина "опыт", которое подразумевает ощущения, чувства, представления и т.д. Однако, что является решающим для эмпиризма, так это мнение, что познание зависит от действий наших ощущений и от того, что нам открывается благодаря этим ощущениям. Эмпирическая эпистемология существует в трех разновидностях: во-первых, утверждается, что все знание исходит из опыта, в том смысле, что оно непосредственно отражает этот чувственный опыт или проистекает из него благодаря эмпирическим методам узнавания, ассоциации или индуктивного вывода. Во-вторых, считается, что все знание зависит от опыта. Иными словами, хотя не все знание непосредственно происходит из опыта, весь материал для знания в конечном счете извлекается из опыта. Следовательно, все концепции являются a posteriori. В-третьих, утвержается, что, хотя существуют идеи, являющиеся а priori и не сводящиеся к опыту, мы можем их познать, только основываясь на общей предпосылке наличия опыта.

Три вышеуказанные эпистемологические теории являются совершенно несовместимыми. Невозможно одновременно утверждать, что знаниее содержится в природе и добывается с помощью разума, и что оно достигается путем исследования человеческого сознания, и что оно лежит в сфере опыта. Следовательно, теории права, базирующиеся на этих эпистемологических теориях, также являются несовместимыми на наиболее фундаментальном уровне.

В. ИДЕОЛОГИЧЕСКОЕ НАЧАЛО
В ТЕОРИЯХ ПРАВА

Имеется существенная разница между философией и идеологией. Философия является описанием объективной истины. Идеология есть утверждение о предпочтительных ценностях. И та, и другая являются вполне законными формами Деятельности. Однако очень важно определить разницу между ними для того, чтобы отличить то, что представляется истиной от того, что выдвигается как предпочитаемая ценность. Это различие часто опускается во многих теориях права. Например, как будет показано в последующих главах, сама методология естественного права тяготеет к ценностным началам в философии права. Или у Канта мы переходим от исследования человеческого сознания к изучению его философии права и вдруг обнаруживаем в руках его чисто идеологические утверждения о максимализации человеческой свободы и его моральные максимы. Или у Гегеля мы двигаемся благодаря его диалектике по пути развития абсолютной идеи, а в конце приходим к прославлению государства. Или у Штаммлера мы следим за анализом справедливого права, но сами его принципы этого справедливого права просто догматически провозглашаются. Или у Бен тама мы находим обоснование его идеологического принципа наибольшего блага. Или у Савиньи мы прослеживаем эмпирический метод его исторического подхода, но обнаруживаем предпочтение ценностей консервации, а не ценностей изменения. Или у Маркса и Энгельса мы находим осуждение идеологии, но в свою очередь защиту их собственной материалистической идеологии. Или у Дюги мы начинаем с научного позитивизма, а кончаем тем, что оказываемся лицом к лицу с его постулатом социальной солидарности, который подменяет догмы индивидуализма, субъективизма и моральности догмами коллективизма, объективизма и реализма, оставляя полную свободу и дальше использовать принцип социальной солидарности для обоснования любой теории. Или, например, американский реализм предоставляет такие структурные рамки, в пределах которых может быть развита любая идеология. Но даже в этом случае характер приемлемых идеологов ограничен теми, кто становится судьями и сравнимыми с ними официальными лицами. Или феноменологическая теория выведения на поверхность имманентных ценностей предоставляет удобную маскировку для любой идеологии. Когда идеология маскируется как философия, последняя дискредитируется, а идеология попадает под подозрение. Мы должны быть бдительны по отношению к этим идеологическим началам по мере того, как мы исследуем эти теории.

Поскольку эпистемология является для нас наиболее фундаментальным уровнем дискурса, в последующих главах мы сгруппируем теории права в соответствии с их эпистемологической классификацией.

Часть первая

ТЕОРИИ ПРАВА
В МЕТАФИЗИЧЕСКО-РАЦИОНАЛЬНОЙ
ЭПИСТЕМОЛОГИИ

Глава 3
БОЖЕСТВЕННЫЕ И ПРОФЕТИЧЕСКИЕ
ТЕОРИИ ПРАВА

ТЕОРИИ

Центральной идеей божественных и профетических теорий является утверждение, что право создано Богом для регулирования жизни людей и что оно даруется человеку через посредство пророка или правителя.

Мы находим такое представление о природе права в некоторых древних правовых системах, таких, как вавилонские законы, древнееврейские законы и законы Ману, а также в исламском праве. Так, в законах Хаммурапи констатируется, что Хаммурапи, вавилонский царь, утвердил правду и справедливость по всей стране, когда бог Мардук внушил ему даровать справедливость и достойное управление людям земли. Или древнееврейские законы утверждают в Книге Исхода

Библии (24,31,32,34), что Господь призвал Моисея на Синайскую гору и передал ему две каменные скрижали, содержащие закон, писаный перстом Божиим. Древнеиндийские законы Ману также претендуют на божественное происхождение, т.е. Верховное Существо якобы раскрыло Ману свой священный закон, как отцу человечества в момент создания мира. "Шария" (sharia - путь следования) исламского права предлагает профетическую теорию, согласно которой первоисточником этого права является Коран - священная книга мусульман, составленная из вдохновленных Богом изречений пророка Мухаммеда (570-632). Она была записана через несколько лет после смерти пророка. Вторым, третьим, четвертым и пятым источниками мусульманского права в порядке иерархии являются сунна (sunna), кадит (hadith), кийас (qiyas) и иджма (ijma). Сунна дает описание жизни и поведения пророка, его деятельности и поступков. Хадит - это свидетельство о пророке и его традиции. Кийас представляет собой дедукцию путем аналогии из принципов, изложенных в Коране. Иджма является единодушным мнением юристов ислама (фукаха-fukaha), чья задача состоит в том, чтобы раскрывать и интерпретировать исламское право.

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

Имеются четыре главных трудности при таком понимании права. Во-первых, эта теория требует веры в Верховное существо, такое, как Бог. Поэтому она ограничивает рациональное исследование рамками веры. Во-вторых, не существует универсально приемлемой концепции Бога. Например, семитские религии иудаизма, ислам и христианство рассматривают Бога как личностное, антропоморфное существо мужского пола. Индуисты считают Бога абсолютной душой, а индивидуальную душу частью этой души. Поскольку человеку не дано постичь Абсолют, размышления становятся возможными через посредство младших божеств или объектов природы. У китайцев есть определенная идея сверхъестественного, но это не идея личностного Бога.

В-третьих, эти теории требуют признания посредника как глашатая Бога, будь то пророк, как в древнееврейской или исламской теории, или правитель, как в вавилонской теории.

В-четвертых, эти теории позволяют лицу, которое интерпретирует, уточняет и применяет законы, избежать ответственности за законотворчество посредством этих действий, поскольку естественно, что созданное в результате этих действий право является божественным правом, а не продуктом его собственных действий.

Глава 4
ТЕОРИИ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА

По существу теории естественного права не принимают права, созданного человеком, в качестве истинного права Они считают истинным правом действующее право а не нечто другое, и придают этому праву высший статус по сравнению с действующим правом.

А. РАННИЕ ТЕОРИИ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА

ТЕОРИИ

Ранние теории включают концепции, которые рассматривают естественное право как закон добродетели, как справедливость по природе, как право справедливого разума и как божественное право.

1. Естественное право как закон добродетели

Сторонники такой постановки вопроса обращают внимание на закон добродетели, которому должен следовать правитель и другие члены общества. Существует три теории подобного рода - в концепции дхармы (Индия), у Лао Цзы (Китай) и Конфуция (Китай).

а. Дхарма (Индия, ведический период: 1500-500 гг. до н.э.)

Дхарма является дарованной божеством нормой хорошего поведения. Она предписывает выполнение человеком обязанностей в качестве члена своей касты, а также его обязанностей на определенных стадиях жизни. В первом смысле дхарма определяет обязанности брахмана (жрец и учитель), кшатрии (воин), вайшьи (ремесленник и торговец) и шудры (слуга или человек, выполняющий нечистые работы). Во втором отношении дхарма предписывает обязанности студенту (брахмчариин-brahmcharyin), домовладельцу (грахастха-grahastha), лесному жителю (ванпрастха-vanprastha) и странствующему аскету (саниаси-sanyasi).

Источник этих обязанностей находится не в постановлениях правителя, а в священных книгах (веды), традициях и практике знатоков вед (смритис-smritis) и обычаях добродетельных людей.

б. Лао Цзы (Китай, р. 604 г. до н.э.)

Лао Цзы утверждает, что системой права, в наибольшей степени способствующей благосостоянию, является такая, которая дает простор для свободного действия бессловесных явлений природы. Именно в пределах естественной справедливости и должен правитель применять свои законы. Справедливость и разум являются естественными законными судьями и исполнителями законов. Когда правитель заменяет справедливость и разум своим капризом, он узурпирует функцию естественного закона. Тем самым он полностью дискредитирует себя.

в. Конфуций (Китай, 550 или 551-478гг. до н.э.)

Конфуций полагает, что если правитель способствует добродетельному поведению народа и регулирует это поведение посредством моральной дисциплины, то, естественно, люди будут вести себя как законопослушные члены общества. Однако, если правитель будет делать упор на применение законов и прибегать к наказанию за их нарушение, люди будут стремиться вести себя так, чтобы лишь в минимальной степени соответствовать требованиям закона, и будут абсолютно лишены чувства собственного достоинства. Поэтому наиболее важная функция судьи - следить, чтобы в пределах его юрисдикции не было потребности в применении закона. Для того чтобы быть годным для занятия государственной или общественной должности, чиновник должен знать, как избежать четырех пороков - тирании, насилия, притеснения ц механического применения закона. Тирания заключается в наказании людей без их воспитания. Насилие состоит в требовании, чтобы люди вели себя по закону, не информировав их предварительно о содержании этого закона. Притеснение состоит в наказании людей за нарушение тех указов и законов, которые народ считает утратившими силу из-за неэффективного их применения правителем. Механическое применение закона заключается в формальном следовании букве закона при рассмотрении дел о соглашениях и сделках без обращения к понятиям справедливости и сострадания.

2. Естественное право как справедливость по природе

Греческий философ Аристотель (385 или 384-322 гг. до н.э.) приписывает человеку двойственный характер по отношению к природе. Человек подчинен природе, поскольку он является частью вселенной и поэтому подвержен действию закономерностей материи и мироздания. Но он является также господином природы, т.к. господствует над ней благодаря своему разуму. Его разум дает ему свободу воли и, следовательно, позволяет делать различие между добром и злом. Мы стремимся не просто к справедливости как таковой, утверждает Аристотель, а политической справедливости. Политическая справедливость существует среди свободных и равных людей, которые разделяют друг с другом свою жизнь с целью достижения самостоятельности, и чьи взаимоотношения регулируются законом.

Существует два рода политической справедливости - естественная и юридическая. Естественная справедливость присутствует везде в одинаковом объеме и ни в какой мере не зависит от людей. Юридическая справедливость в основе беспристрастна, но перестает быть таковой, когда она сформулирована в законе, например, как в установлении, что выкуп за освобождение заключенного должен быть равен одной мине. Законы издаются для применения в конкретных условиях Справедливые действия, считающиеся таковыми в силу соглашения, удобства или юридического акта, не являются везде абсолютно одинаковыми, в то время как справедливость в природе совершенна и едина для всех мест и людей.

Аристотель различает юридическую беспристрастность и справедливость. Справедливость выше юридической беспристрастности. Такая корректировка необходима, когда закон недостаточен. Дефект закона заключается в том, что, в то время как он должен с необходимостью носить универсальный характер, это невозможно сделать без ошибок.

Право обязывает как судей, так и народ, поскольку, как утверждает философ, власть закона предпочтительнее, чем власть отдельного лица. Судьи необходимы для того, чтобы решать те дела, которые не покрываются законом, но закон - это воплощение разума, который не должен находиться под влиянием желаний и страстей, развращающих душу.

По Аристотелю, существует два вида законов - особенный и всеобщий. Особенный закон принимается каждым отдельным сообществом и применяется к его членам. Он частично является писаным, частично неписаным. Всеобщий закон - это закон природы, поскольку закон природы обязателен для всех людей, даже тех, кто не связан с другими людьми какими-либо соглашениями или договорами. Писаные законы часто изменяются. Всеобщий закон неизменен, т.к. это закон природы.

3. Естественное право как закон истинного разума

Римлянин Марк Туллий Цицерон (106-43 гг. до н.э.) утверждает, что подлинное право - это истинный разум, находящийся в согласии с природой. Оно универсально в применении, неизменно и вечно. Изменять его является грехом. Отменять его недопустимо. Упразднить его невозможно. Ни сенат, ни народ не могут освободить нас от обязательств по этому закону.

Существует один вечный и неизменный закон, действительный для всех стран и всех времен. Есть только один правитель - Бог, являющийся творцом и распространителем закона и обладающим принудительной силой судьей.

Цицерон говорит, что нет никакой необходимости искать вне человека того, кто может объяснить или интерпретировать этот закон. Он является проявлением внедренного в природу высшего разума, который повелевает то, что должно быть сделано и запрещает то что не должно делаться. Этот разум, когда он твердо закреплен и вполне развит в сознании, и является законом.

Закон - это ум, функция которого заключается в том, чтобы указывать правильное поведение и запрещать неправильные действия. Следовательно, происхождение правосудия следует искать в законе, т.е. в высшем законе, существовавшем до возникновения какого-либо писаного закона. Глупо верить, утверждал Цицерон, что все, что мы находим в законах и обычаях народов разных стран, является справедливым. Справедливость едина, она обязывает все человечество и основана на законе, являющемся истинным разумом, применимым к разрешающим и запрещающим актам. Нормы самой природы определяют разницу между хорошими и плохими законами.

Таким образом, право не является продуктом человеческой мысли или законотворческих действий людей. Это - нечто вечное, что правит всей вселенной. Поэтому это есть в полном и конечном смысле божественный дух.

Хотя национальные веления и запреты обладают силой направлять людей на правильный путь и удерживать от преступлений, эта сила появляется одновременно с Богом. Поскольку божественный дух не может существовать без разума и поскольку божественный разум обладает способностью устанавливать, что правильно, а что неправильно, этот разум стал законом не тогда, когда он был записан в законодательных актах, а когда он возник в действительности одновременно с божественным духом. Так же, как божественный дух является верховным законом, так и разум, усовершенствованный в человеке, также является законом. Этот совершенный разум, по мнению Цицерона, живет в сознании мудрецов. Право, таким образом, является способностью различать справедливое и несправедливое в согласии с природой.

4. Естественное право как божественный закон

Св. Фома Аквинский (1224-1274 гг.) дает нам наиболее законченную концепцию естественного права с точки зрения христианской теологии.

Для того чтобы хорошо понять его теорию, мы должны оценить ее исторический контекст. В течение смутного периода европейской истории, между упадком древних цивилизаций и рождением средневекового порядка, идея естественного права продолжала превалировать. Однако отцы церкви, главным образом Амброуз, Августин, Грегори связывали ее с христианской доктриной первородного греха. Политическое общество и государство стали греховными институтами. Разрыв с подобными умонастроениями начался в XIII столетии. Теперь политическое общество и государство начали рассматриваться как воплощение моральной цели и инструмент осуществления справедливости и добродетели, а не как греховные институты. Новая европейская цивилизация, которая начала складываться уже в IX веке, выросла на двойном фундаменте феодализма и христианской церкви. Христианская религия была организована как международный институт, называемый церковью. Она строилась по тому же иерархическому принципу, что и политическое общество, и Папа Римский стал ее признанным главой. Религия была принята как духовными, так и светскими властями. Поэтому новая теория права должна была следовать по пути принятия христианства как высшей правовой ценности. Следовательно, отцы церкви начали заменять принцип разума ранних теорий естественного права христианской верой в качестве верховного закона вселенной.

Новому иерархическому обществу требовалась иерархия законов. Так, с появлением в XII веке decretum gratianum естественное право уже не могло больше идентифицироваться с Разумом. Оно стало частью божьего закона. Церковь стала его верным интерпретатором, поскольку Августин уже заклеймил государство как греховное учреждение.

Конфликт между духовной законодательной властью и светской законодательной властью будет продолжаться в Европе в течение столетий. На протяжении всего этого конфликта обе стороны признавали естественное право. Результатом явилась схоластическая система права, наиболее полно изложенная Св. Фомой Аквинским.

Исследуя сущность права, он поднимает четыре вопроса: является ли закон чем-то, относящимся к разуму; всегда ли закон направлен на общую пользу; является ли разум человека достаточно компетентным для того, чтобы создавать законы; и является ли опубликование существенным моментом для того или иного закона.

Что касается первого вопроса, то он утверждает, что закон является правилом и оценкой поступков, благодаря которые человек или побуждается к определенным действиям, или удерживается от определенных действий. Поскольку направлять человека к этой цели является делом разума, то из этого следует, что закон есть нечто, что имеет отношение к разуму, Относительно второго вопроса, он выдвигает четыре логических предпосылки. Во-первых, закон принадлежит разуму, поскольку разум является принципом человеческих действий, Во-вторых, практические дела являются объектом практического разума. В-третьих, первым принципом в практических делах является конечная цель. В-четвертых, конечной целью человеческой жизни является блаженство и счастье. Эти четыре посылки приводят его к заключению, что в конечном счете закон должен быть соотнесен со счастьем. Поскольку каждая часть является неотделимой частицей целого, закон должен быть исследован в его отношении со всеобщим счастьем. Таким образом, каждый закон предназначен ко всеобщему благу.

Что касается третьего вопроса, то он заявляет, что главной целью любого закона является общее благо. Поскольку право установления всеобщего блага принадлежит или всему народу, или общественному деятелю, который контролирует положение, то из этого следует, что право издания законов принадлежит или всему народу, или подобного рода общественному деятелю.

По четвертому вопросу он считает, что для того, чтобы закон имел соответствующую ему обязывающую силу, он должен применяться к тем лицам, поведение которых регулируется этим законом, и поэтому для успешного его применения необходимо информировать этих лиц об этом законе путем его опубликования.

После всех этих рассуждений он определяет закон как опубликованный акт разума, принимаемый органом или лицом, ответственным за положение дел в стране, который имеет целью всеобщее благо.

Он приводит иерархическую схему права, в которой божественный закон является верховным. Это так потому, что все части вселенной управляются божественным разумом. Не весь божественный закон доступен человеческому разумению. Доступная часть выявляет себя посредством вечного закона, являющегося воплощением божественной мудрости, и lex divina является даром господним, как это изложено в Священном писании. Принципы вечного закона воплощены в естественном праве. От естественного права берут начало все человеческие законы.

Иерархическая схема права по Фоме Аквинскому:

Фома Аквинский делает шесть выводов из вышеупомянутых посылок.

Во-первых, естественный закон не является обычаем, поскольку естественный закон есть нечто, установленное разумом, в то время как обычай является тем, чем мы руководствуемся в своих действиях. Если термин "обычай" используется для того, чего мы обычно по привычке придерживаемся, тогда, объясняет Фома, естественный закон может быть назван обычаем ввиду того, что иногда предписания естественного закона кажутся разумными только по привычке, а не по его фактическому действию.

Во-вторых, предписания естественного права многочисленны, но они базируются на одном общем фундаменте. Это общее основание состоит в том, что должно делать добро и избегать зла. Это так, потому что первым принципом практического разума является тот, который основан на понятии добра.

В-третьих, естественный закон предписывает добродетельные поступки, поскольку разум каждого естественно диктует ему действовать в добродетельном духе. Конечно, не все добродетельные поступки предписываются естественным правом, поскольку существуют поступки, совершаемые в добродетельном духе, к которым природа вначале не склонна, но которые оказались способствующими благосостоянию благодаря пытливости человеческого разума.

В-четвертых, естественный закон является одинаковым для всех в своих общих принципах, поскольку истинность или обоснованность общих принципов разума одинаковы для всех и в равной мере всем известны. Однако, что касается некоторых деталей, которые должны быть сходны с выводами из этих общих принципов, закон является одинаковым для всех лишь в большинстве случаев. В некоторых немногих случаях это может быть не так из-за неправильности суждений вследствие разного рода препятствий или из-за искажения знания, если разум затемнен страстями, злой привычкой или порочной натурой.

В-пятых, в то время как естественный закон может быть изменен путем дополнения, поскольку как божественный закон, так и человеческие законы добавили многое к естественному закону для блага человеческой жизни, он не может быть изменен путем его сокращения, так как он изменен в своих основных принципах.

В-шестых, существует различие между наиболее общими предписаниями или первыми принципами естественного права и его вторичными и более детализированными предписаниями, являющимися логическими выводами из первых принципов. В то время как заключения, полученные из первых принципов, могут быть изгнаны из людского сердца силой зла, главные принципы естественного права никогда не могут изгладиться из человеческой души.

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

1. Сомнительная онтология

Теория естественного права страдает вводящим в заблуждение онтологическим дуализмом. В ней существует эмпирическая действительность, но также присутствует реальность трансцендентального характера, которая развивается как экзистенциальный мир, а не просто как эпистемологическая предпосылка этой эмпирической действительности. Трансцендентальное претендует на реальное существование по причине его универсальности и чистой рациональности. Инструмент познавательной деятельности, таким образом, превращается в сам объект человеческого познания. Эпистемологический прием сам становится некоей реальностью. Постулаты разума становятся онтологическими фактами, существующими независимо от познавательного процесса.

Это порождает серьезную путаницу между деонтологией и онтологией, ценностью и реальностью, идеальным и фактическим. Этот искусственный дуализм, навязанный единому объекту познания, приводит к парадоксам, которые не могут быть разрешены без обращения к фактической целостности первоначальной проблемы, но именно здесь и лежит неспособность этой теории помочь нам в ее решении - ведь более истинная реальность предписывается именно трансцендентальному. Трансцендентальное является не просто когнитивным фокусом, но это есть сама реальность, сама субстанция, которая порождает нормы поведения. Поскольку разнообразие основанного на опыте мира невозможно отрицать, желанное единство и согласованность в мире достигается, таким образом, путем превращения познавательной методологии в сами факты. Нам остается недоумевать, каким образом действенная теория познания может основываться на подобного Рода онтологии. Это произошло оттого, что теория естественного права претендует не просто на поиск идеальных законов, а на сам истинный закон как таковой.

2. Неспособность абстрактного разума обобщить исторический опыт

В соответствии с теорией естественного права абстракт ный разум является истинной реальностью. Но какую бы детальную схему мы ни постарались построить на сущности этого разума и естественного права, кажется, что чрезвычайно сложное переплетение исторически развивающихся потребностей, интересов, конфликтов и учреждений слишком обширно и необозримо, чтобы все эти факторы можно было бы охватить этой схемой. Если мы будем настаивать на этой попытке, тогда все, чего мы достигнем, будут положения, являющиеся слишком общими и слишком неопределенными для того, чтобы помочь в решении наших проблем.

3. Логически несостоятельная процедура выведения должного из существующего

Логическая процедура теории естественного права состоит в выведении правовых норм из онтологически приписанных фактов естественного права. Это поднимает важнейший вопрос об отношении сущего и должного, а именно: может ли должное быть логически выведено из сущего.

Логика нормативного является гораздо более сложной, чем вопрос о логических отношениях, поставленный здесь методикой теории естественного права. Более того, вполне возможно использовать эту методику для описательных ценностных суждений (должное). Сами ценности могут быть телеологическими (относящимися к цели) или абсолютными (как в естественном праве). Более того, вполне можно сказать, что онтологически ценности принадлежат к человеческому миру и что, будучи частью этого человеческого мира, представляют собой объективные факты. Поэтому очень важно пояснить, что наш вопрос стоит таким образом: могут ли абсолютные ценности или нормы (должное) естественного права быть выведены из природы, которая существует объективно (сущее), как это утверждается данной теорией. Отрицание этого не означает отрицание других отношений между нормами и фактами, которые, конечно, существуют. Например, в судебном решении как сущее (фактическая сторона дела), так и должное (нормы права) соединяются в логической схеме с тем, чтобы получить нормативный вывод (приговор).

Итак, рассматривая это утверждение теории естественного права, важно подчеркнуть, что фундаментальный принцип дедуктивной логики состоит в том, что нельзя логически вывести чего бы то ни было, что уже не содержалось бы в посылкe или эксплицитно, или имплицитно. Аналогично в индуктивной логике, являющейся процессом обобщения свойств всего класса вещей, исходя из рассмотрения свойств некоторого ограниченного ряда предметов этого класса, фундаментальным принципом является невозможность индукции от каких-либо качеств вещи к той, которая не является этой вещью. Следовательно, ценности не могут быть выведены из фактов, и когда теория естественного права пытается выводить нормативные акты из онтологически приписанных ею фактов природы, абстрактного разума или Бога, она просто предлагает нам иллюзию. Ценности происходят не из фактов, а от примешивания ценностей к этим фактам.

4. Неспособность признать различие между естественным законом и нормативными законами

Теория естественного права неспособна признать фундаментальную разницу между естественными законами и нормативными законами. Природа существует объективно. В ней наличествуют закономерности. Можно даже признать, что зароны природы существуют независимо от человеческих актов восприятия, хотя в философии науки есть эпистемологические теории, которые утверждают, что законы природы или научные законы являются необходимыми лишь в логическом смысле, а не в физическом, и что эта необходимость возникает из дефиниций и аксиом, с которых мы начинаем исследование, а не в результате последовательного ряда чувственных впечатлений, и что нелогично переносить необходимость из мира понятий в мир восприятий. В любом случае нормы поведения не похожи на такие естественные законы. Нормативные законы, будь то юридические или моральные, находятся вне сферы действия законов природы, поскольку являются продуктом человеческих решений, а не закономерностей природы. Они являются результатом действий человека и, в отличие от законов природы, могут быть изменены человечески ми решениями. Более того, когда закон не действует в природе, он перестает существовать вообще, но если норма не выполняется, она не перестает быть нормой. Конечно, мы оцениваем существующие нормы, исходя из стандартов совершенства или несовершенства, но эти стандарты также являются результатом человеческой деятельности, а не даром внечеловеческой природы.

Иногда противники разграничения естественных и нормативных законов возражают, что законы природы являются лишь рационализацией физического мира и могут быть отменены, если новые факты противоречат существующим законам, так что, утверждают они, это неправда, что законы природы не могут нарушаться или быть изменены актами человеческой воли. Ошибочность этого аргумента заключается в том, что он смешивает закономерности природы и заявления человека об этих закономерностях. Мы выдвигаем гипотезу относительно предполагаемых закономерностей и принимаем эту гипотезу до тех пор, пока она не опровергнута. Когда новые факты ей противоречат, то в результате обнаруживается, что мы считали законом то, что таковым не является, и взамен даем более адекватную формулировку этой гипотезе. Дело заключается не в том, что закон природы оказывается изменен или нарушен, а в том, что предполагаемое утверждение было просто неправильно сформулировано. Создавая гипотезу относительно закономерности в природе, мы не создали саму эту закономерность.

Иногда разница между естественным и нормативным законом отрицается утверждением, что, как естественный закон невозможно нарушить, также не может быть нарушен и нормативный закон. Давайте примем этот аргумент и согласимся, что нормативный закон, скажем какой-нибудь уголовный закон, не может быть нарушен, поскольку последствием этого будет наказание. Однако наказание не является необходимым следствием, поскольку власти могут решить не преследовать нарушителя. Такое решение фундаментальным образом отличается от формулирования гипотезы относительно естественного закона.

Конечно, совершенно ясно, что нормативные акты должны быть лимитированы ограничениями природы (т.е. ограниченными ресурсами) или должны быть совместимы с природои для того, чтобы быть эффективными, но это не означает что они сотворены природой. Наоборот, именно мы навязываем наши стандарты, наши нормы, наши идеалы природному миру, несмотря на то, что сами являемся частью этого мира. Природа обладает фактами, определенными закономерностями, но не моралью для блага человеческих существ. Этический мир человека скроен самим человеком в соответствии с его идеалами. Природные факты не являются ни моральными, ни аморальными.

5. Освобождение человека от ответственности за принятие этических решений

Это, возможно, является самым опасным выводом теории естественного права. Утверждая, что она дает определенность и уверенность, а также руководящую нить для морального поведения, теория естественного права с большим сочувствием отвечает на человеческое стремление к такой определенности и уверенности. Но это иллюзия. Такой уверенности и определенности в моральных вопросах не существует. Моральное решение представляет собой трудную и болезненную задачу выбора между альтернативными ценностями. Человек вышел из примитивного подчинения природе в тот момент, когда он начал улучшать условия своей жизни в лоне дикой природы, будь то при помощи скотоводства или паровой машины, медицины и космических челноков. Гораздо меньше ответов может дать природа для решения моральных дилемм, стоящих перед человеком. Опасность теории естественного права заключается в том, что она как бы маскирует необходимость выбора между альтернативными ценностями. Сущестует глубокий и постоянный конфликт ценностей. Между ими должен быть сделан выбор. Этот выбор делает человек, который, следовательно, должен принять ответственность за это моральное решение, а не прятаться, так сказать, за спину природы. Теория естественного права, предоставляя такую маскировку, снимает бремя этого решения с человека, который только и может принять его.

6. Безразличие к историческому опыту человека

Теория естественного права утверждает, что ценности за ложены в самой природе и что их реализация является про, цессом развертывания этой присущей природе внутренней сущности. Формальный механизм этого процесса предоставляется историческим временем. Необходимость в истории дает закон ее проявлению.

Такая трактовка ценностей ведет к детерминистскому взгляду на историю, который игнорирует ее случайные моменты. Если эти ценности являются результатом исторического развертывания, как говорилось выше, все усилия для их реализации со стороны человека оказываются просто неуместными. Все, что нам остается делать, - это ждать их развертывания.

Более того, такое представление о ценностях порождает предположение, что процесс развития этих ценностей является автономным. Другими словами, этот процесс детерминирован только своими внутренними законами. Однако правило, кажется, заключается в обратном. Ценности являются результатом социальных отношений и институционных форм этих отношений. Оба этих фактора существуют в контексте исторического времени, находящегося под влиянием доминирующей системы ценностей данного периода, процесса общественного выбора и идеологической ангажированности. Эти условия не являются просто случайными моментами развертывания автономной системы ценностей. Скорее наоборот, именно эти факторы являются теми условиями, которые генерируют определенные ценности и придают им их специфический характер. Пришествие человека в мир есть явление историческое. Он не является лишь пассивным моментом в развертывании в истории его трансисторической безличной сущности. Напротив, именно его активность и динамизм и творят историю.

7.Неуниверсальность универсалий теории естественного права

Теория естественного права принимает как очевидность веру в факты естественного закона, такие, как вера в сокровенное бытие человека, или Бога, или абстрактного разума. Однако подобные убеждения не являются такими всеобщими, или даже так широко распространенными, как хотели бы думать сторонники теории естественного права. Следовательно, подобные убеждения не дают надежды на то, что они станут основой для универсального подхода к решению некоторых проблем, или целостных программ, таких, как, например, проблема прав личности в нашем мире.

8. Недостаточный интерес к культурному плюрализму

Теория естественного права утверждает, что ее ценности, являющиеся абсолютными и универсальными, существуют в природе a priori. Утверждение об универсальности делается а priori, а не с позиций социологии. Следует сказать, что утверждение об универсальном моральном единстве людей следует объяснить весьма похвальным стремлением разрушить партикуляристские барьеры между нациями и народами. Так, стоики ассимилировали естественный закон с общим космическим законом, управляющим всей вселенной так, что все субъекты естественного закона, подчиняясь этому космическому закону, оказывались объединенными в одном гармоническом сообществе. Однако это априорное утверждение теории не принимает в расчет культурный плюрализм и отрицает относительный характер этики. Человеческая история свидетельствует, что в любой данный период с момента появления культурных сообществ ок. 3500-2000 гг. до н.э. всегда одновременно существовали четыре цивилизации в старом мире и три в Америке. Более того, различные культуры в силу специфических условий своего исторического развития выработали свои собственные, только им присущие идеи, касающиеся социального устройства. Каждая культура создает свои собственные ценности. Социологи называют их внутренним строем человеческих существ, антропологи - внутренней структурой культуры. Психологи бихевиористской школы именуют их высокочастотным, пространственно-временным поведением соответствующего народа. Человек непрерывно занят обобщением своих собственных взглядов относительно своего окружения и перенесением своих конструкций и значений на окружающий мир. Именно они характеризуют ту или иную культуру и отличают ее от других культур. Эти нормы присутствуют как в гомогенных культурах, так и в гетерогенных культурах. В любом случае, нормативное наполнение цивилизаций в мире является плюралистичным и специфическим для соответствующей культуры.

Ответ теории естественного права на эмпирически доказанное разнообразие ценностей заключается в том, что это разнообразие отражает множественность заблуждения в противоположность единственности истины: error multiplex, veritasl ипа. Но когда нам необходимо решить задачу, что является истиной, а что - заблуждением, эта теория не может нам ничем помочь, поскольку не обладает адекватным критерием для решения этого вопроса. Еще более опасно, по той же самой причине, что она имеет тенденцию придавать любой данной идеологии, склонной к догматическим обобщениям, ложный ореол универсальности.

Наше мнение относительно этического релятивизма отнюдь не означает отказа от моральной критики других людей, поскольку невозможно получить какого-либо определенного ответа на этот счет; или согласия с тезисом, что противоречащие друг другу этические взгляды могут быть приняты, поскольку ни те, ни другие не являются ошибочными; или заявления, что человечество выработало для себя разные сосуществующие и в равной степени обоснованные образы жизни. Недавние антропологические, психологические и социологические исследования показали, что, хотя существуют серьезные различия в обычаях разных народов, между ними есть много общего. Эти общие черты помогают нам сконструировать универсальные этические критерии, не впадая в априорный догматизм теории естественного права. Радикальная этическая относительность, ведущая к утверждению, что абсолютно все этически приемлемо, оказывается несостоятельной в свете данных, полученных психологией, социологией и антропологией.

Так, психологи указывают, что вполне возможно говорить о добре и зле, правильном и неправильном, если допустить, что существует достоверное знание того, каким может быть человек в определенных условиях, которые мы называем благоприятными, и при условии, что он находится в согласии с самим собой в процессе своего саморазвития; что индивиды и культуры не очень глубоко различаются в отношении того, ЧТО они считают конечными этическими ценностями; что культурные различия совместимы с ценностной идентичностью ввиду того, что суждение о ценности поступка принимает в расчет конкретные обстоятельства, при которых он совершен, вследствие чего тот же самый поступок может считаться правильным, если он включен в определенную ситуацию, и неправильным, если он нарушает другой ряд условий. Социологи предполагают, что общество, культура, символическое поведение и потенциальные возможности биологического организма, взаимодействуя в фундаментальном процессе социализации, являются базисными условиями для возникновения человеческой психики и что, вероятно, могут существовать некоторые идентичные базисные структуры и функции в разных психических системах мира. Они указывают, что плюралистический ценностный универсум не является безграничным и что все модели стандартов находятся во взаимодействии со всеми другими факторами, действующими в детерминации человеческих поступков. Некоторые социологи считают, что возможности выбора моральных стандартов весьма ограничены, в связи с тем, что дети всегда испытывают зависимость, что все они стоят перед эмоциональной проблемой детской конкуренции в семье и обладают одинаковыми неврологическими защитными механизмами. Антропологи дебатируют вопрос о том, является ли разнообразие этических кодексов поведения явлением фундаментальным или поверхностным, относятся ли вариации поведения к целям или методам их достижения, имеются ли универсалии или околоуниверсалии, являющиеся общими для разных культур и т.д. Они изучают эти проблемы как в концептуальном, так и в эмпирическом плане. Они исследуют экологические, технологические и экономические составляющие культурных сходств и подобий. Некоторые из них указывают, что социальная жизнь формируется теми же динамическими факторами, что и тысячи лет назад; что культурные ограничения, накладываемые семьей, религией, войной, средствами коммуникаций и т.д., являются биопсихологическими рамками, по-разному заполняемые культурным содержанием; что существует фундаментальное единообразие, лежащее в основе разнообразия культурных моделей; что сходства являются в основном фундаментальными, а вариации касаются главным образом деталей предписываемого поведения, технических деталей, санкций и т.д.

Таким образом, в то время как существуют культурные различия, имеются также сходства. Они могут дать нам определенные универсальные критерии. Поэтому, отвергая априорные универсальные теории естественного права, мы отнюдь не оказываемся обреченными на радикальный релятивизм, исключающий моральную критику других людей и заставляющий признавать поведение любого рода.

9. Проблемы с критерием истинности

Для изучения нормативных актов сторонники теории естественного права прибегают к таким методам, как инсайт, интуиция, созерцание очевидного или разум. Это чувство непосредственной очевидности, возможно, дает некоторое психологическое удовлетворение. Однако вопрос заключается в критерии истинности. Очевидность гарантирует истинность суждения только тогда, когда ощущение очевидности сопровождается таким состоянием вещей, которое делает суждение истинным. Чувство самоочевидности вполне может сопровождать и заблуждение, принимая его за истинное утверждение. Вера в истинность какого-либо суждения недостаточна. Требуется именно доказательство. Вера не может быть доказательством сама себе. Теория естественного права не содержит объективного критерия истины иного, чем вера.

Поэтому она неизбежно подвергается любой интерпретации, подсказанной инсайтом, интуицией или самоочевидностью. Фактически история развития теории естественного права убедительно это демонстрирует. Она оправдывала рабство у Платона и Аристотеля, а также в южных штатах в ранний период истории США. Софисты и Руссо использовали эту теорию для обоснования равенства людей. Консервативным легитимистам она помогла рационализировать существующую правовую систему (Воден, Гоббс). Для антимонархистов-реформаторов она обосновывала необходимость свержения существующего порядка (Бьюкенен, Ланге, Альтюсиус, Мильтон, Сидни). В то время как она обеспечивает свободную моральную индивидуальность человека вплоть до утверждения, что неприкосновенность его личных прав является конечной границей любой политической власти, как это выражено у софистов, стоиков, эпикурейцев или в возрожденном номинализме и волюнтаризме Оккама, Марция из Падуи и последователей Дунса Скотта в XIV столетии, или в возрожденном эпикурейском учении Лукреция, Бьюкенена и Гессенди в XV, XVI и XVII столетиях, она также утверждает социальную природу человека в том смысле, что социальная солидарность становится настолько важной, что может даже оправдать отмену личных прав человека, как это делает Платон в своей интерпретации естественного закона как органической телеологической гармонии, при которой каждый индивид и каждый класс выполняет предназначенную ему функцию, или у Аристотеля, который идентифицирует естественный закон с установленной общественной системой, детерминированной физической и моральной природой человека, или в теориях отцов церкви (в частности у Августина), которые делали естественный закон интегральной частью духовного единства человечества во Христе (corpus mysticum), или в последующих переформулировках этих теорий таких, как солидарность corpus mysticum Огюста Конта и других, когда теория естественного права была секуляризована.

Более того, утверждение об универсальности a priori содержится в теории естественного права, а не исследуется социологически, что дает возможность узколокальным философским теориям природы и культуры делать обобщения для всего мира. Свидетельство тому - претензия на универсальность со стороны индийской теории дхармы, или китайского конфуцианства, или теологической теории естественного права римской католической церкви.

Если нормы естественного права дедуцированы из абсолютно единообразного закона, то возникает необходимость, чтобы эта теория объяснила разнообразие в этих нормативных актах. Она не в состоянии объяснить это разнообразие и вынуждена просто признать факт этого многообразия, делается ли это признание устами Аристотеля, когда он различает всеобщую справедливость и конкретную справедливость, или устами Фомы Аквинского, устанавливающим различие между разумом и разумом, затуманенным страстями. Когда же необходимо ответить на вопрос, какая ситуация является примем ром действия разума, а какая - примером разума, охваченного страстью, в этой теории нет объективного критерия истины для решения этой проблемы. Мы снова обращаемся к вере, и если вера является обоснованием себя самой, что, кажется, является важнейшей чертой веры, то мы возвращаемся к закоченевшему догматизму этой теории.

10. Неоправданное доверие к чисто человеческим факторам

Теория естественного права считает, что все то, что является делом рук человеческих, совершается произвольно, что соглашение подразумевает произвол, что данная человеку своода выбора системы норм означает, что та или иная система в такой же степени обоснована, как и любая другая, так что абсолютно все допустимо и приемлемо. Это серьезная ошибка. Человек создал нормативные стандарты, по которым он живет. Они, конечно, созданы самим человеком, но это не лишает их нормативности. Это не обязательно делает эти нормы произвольными. Существуют даже транскультурные стандарты, не предполагаемые априорно, но наблюдаемые эмпирически, как мы указывали выше, и эти стандарты служат мерилом правильности или неправильности поведенческих актов также и других народов и их систем, таких, например, как уничтожение славян, евреев и цыган в газовых камерах третьего рейха.

Конечно, это не означает, что человек не создавал каких-либо произвольных или непостоянных ценностей, но ведь он также создал стандарты, в соответствии с которыми мы называем эти ценности произвольными и непостоянными.

11. Ошибочное смешение метаэтического с нормативным

Теория естественного права считает необходимым смешивать метаэтическое с нормативным. Метаэтически она дает онтологическое описание моральных концепций. В нормативном смысле она предписывает то или иное поведение. Однако она настаивает, что метаэтическое является необходимым для нормативного. Это представляется ошибочным. Ведь вполне возможно принять нормативное предписание без того, чтобы принимать его метаэтическое описание. Рассуждая логически, связь между ними совсем не обязательна, Вообще говоря, другие метаэтические теории (например, утилитаризм) могут быть вполне совместимы с данной нормативной этикой.

Теория естественного права принимает метаэтическую ценностно-когнитивную теорию, утверждающую, что внутренние личные ценностные суждения могут быть объективно обоснованы. Однако вполне возможно принять ценностно-когнитивную концепцию и одновременно отрицать естественный закон. Например, утилитаристы (Бентам, Милль) поступают именно таким образом, когда рассматривают полезность в качестве ясно обоснованного принципа морали и законодательства. Теоретик естественного права, твердо приняв ценностно-когнитивную концепцию, взял на себя бремя доказательства обоснованности своих норм, но вместо этого он просто провозглашает их.

12. Проблемы относительно естества естественного и природы природного

Возникает ряд трудностей с использованием термина "естественный" или "природный" в теории естественного права. Во-первых, ее сторонники используют термин "природный" или "естественный" для обозначения самых разных вещей, таких, как, с одной стороны, чего-то первоначального, исходного, подлинного, объективного, не являющегося делом рук человеческих, существующего само по себе и для себя, или, с другой стороны, для обозначения внутренней ценности человека и неодушевленных предметов, или гармонической ценности всего сущего. Во-вторых, как бы ни представлялась природа, возникает еще одна трудность относительно того, должна ли эта природа рассматриваться в качестве парадигмы порядка, порождающей этические императивы, или набором ограничений, накладываемых на человеческие способности, в пределах которых он создает свою моральную систему, в-третьих, существует проблема, как отличать одни аспекты природы, которым можно придать нормативное значение, от тех ее аспектов, по отношению к которым этого сделать нельзя. Аристотель предложил решение этой проблемы путем использования термина "природа" в более конкретном смысле. В этом смысле каждая разновидность природных объектов имеет свою внутреннюю цель. Присущее природе совершенство реализуется исполнением того, что ведет к этой цели, Фома Аквинский ухватился за эту теологическую концепцию природы и предложил решение, а именно: законы природы известны равно всем благодаря разуму. Однако в этом решении присутствуют метафизические допущения, находящиеся за пределами границ обыденной веры, а именно: природные феномены делятся на естественные виды, каждый из этих видов обладает своей сущностью, которая обуславливает определенную цель, и добродетель заключается в реализации этой цели.

13. Трудности относительно цели человеческой жизни как свидетельства естественного права

Иногда целесообразное поведение человека рассматривается как свидетельство действия естественного закона. Считается, что можно постичь естественный закон, исследовав потребности человеческой жизни. Утверждают, что раз человеческая жизнь имеет цель, то мы должны признать существование естественного закона.

Но это весьма сомнительное свидетельство в пользу естественного закона. В то время как целесообразное поведение человека действительно существует, поскольку он действует во имя достижения какой-то цели, результата или решения задачи, абсолютно не ясно, существует ли некая цель человеческой жизни, и что добродетель заключается в реализации этой цели.

14. Трудности относительно значения, приписываемого человеческой природе

Иногда теория естественного права апеллирует к концепции человеческой природы и оценивает моральную ценность
поступков их соотношением с общей природой человека. Каждое человеческое существо является человеком по природе. Неотъемлемая человеческая природа детерминирует его природный статус. Нормативное поведение является следствием этого статуса.

Возникает целый ряд трудностей по рассмотрению такого рода теорий. Во-первых, в подобного рода рассуждениях присутствует порочный круг. В этой теории неотъемлемая человеческая природа является равнозначной человеческому существу. Другими словами, она конституируется качествами, выраженными в концепции человеческого существа. Аргументация этой теории заключается не в том, что ее концепция человеческой природы является более предпочтительной, чем многие другие, но, что эта концепция покоится в конечном счете на базе знания действительной сущности человека. Для того чтобы показать, что эта концепция является истинной концепцией, следует продемонстрировать, что определенные действия являются истинно человеческими. Здесь то и возникает логически порочный круг, т.к. мы не можем для этой цели делать ссылку на критерий, применяемый к понятию человеческого существа, потому что сам вопрос о возможности применения этого критерия и является предметом спора. Во-вторых, эта теория предполагает, что человеческое существо является природным существом и что нормативные акты могут быть выведены из этого факта. Однако, хотя человек и есть часть природы до такой степени, что является действительным для самого себя, он не идентичен своему естественному существу, поскольку это существо должно раскрыть ему его значение. Поэтому его существо, не будучи естественным существом, не может являться той человеческой природой, из которой эта теория выводит нормы поведения. В-третьих, человеческая природа не является каким-то специфическим качеством, присущим человеку, а определенной потенциальностью для некоторой амплитуды качеств и действий. Его аппарат восприятия и потенциальная способность мыслить делает для него возможным обладание такой потенциальностью. Однако ничего нормативного из этой потенциальности не следует.

Таковы трудности, возникающие в связи с изучением классических теорий естественного права.

Б. СОВРЕМЕННЫЕ ТЕОРИИ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА

В течение нескольких последних десятилетий произошло своего рода возрождение теорий, базирующихся на концепции естественного права. Современные разновидности теории естественного права включают такое видение этого права, как объективно данная ценность (Жени), как мораль (Дабен), как деонтология (Д'Энтрев), как нечто, имеющее отношение к социологии (Селзник), как нечто, основанное на антропологии (Мид, М. Эдель и А. Эдель), как этическая юриспруденция (Кохен), как отношение между моральной истиной и общими фактами (Браун) и как внутренняя моральность закона (Фуллер).

Надо сказать, что не все эти теории основаны на метафизическо-рациональной эпистемологии. Например, антропологические и социологические теории основываются на эмпирической эпистемологии.

ТЕОРИИ

1. Естественное право как объективно данная ценность:
Франсуа Жени (1861-1944)

Жени рассматривает судебную интерпретацию закона как деятельность, гораздо более творческую, чем просто строгое использование логических принципов при применении свода законов. Для него она требует исследования реальностей социальной жизни. Источники права не ограничиваются писаными законами. Они включают, кроме этого, обычаи, авторитетные мнения, и традиции, развитые в судебных решениях, научных доктринах и независимых научных исследованиях. Свободное научное исследование основывается на трех принципах, а именно: автономии воли, общественном порядке и интересе и справедливом балансе конфликтующих интересов.

По мнению Жени, существуют принципы справедливости, которые более важны, чем смешанные в беспорядке факты. За внешней видимостью вещей существуют рациональные причины и непреложные моральные принципы. Эта абсолютная справедливость необходима для придания авторитета юридической интерпретации права. Однако она может указать только общее направление этой интерпретации, которая должна вестись на основе изучения фактов и реальной природы вещей. Жени считает ошибочным мнение, что интерпретатор закона может найти готовое решение проблем жизни в откровениях разума и совести, поскольку принцип справедливости сак таковой не может быть применим непосредственно и немедленно. Справедливость является целью, и интерпретатор должен найти средства практического достижения этой цели в данных конкретных обстоятельствах.

Таким образом, хотя за пределами повседневных явлений и случайностей существуют общие принципы справедливости, которые открывает нам наш разум и наша совесть, они приобретают практическое значение, только взаимодействуя с различными динамическими факторами жизни человеческого сообщества.

Жени принимает классическое различие между мыслью и волей, или наукой и методом, когда он применяет это различие к исследованию права. Наука является объективным знанием о тех общественных реальностях, которые предоставляют праву его социальный материал. Метод - это специфическое искусство юриста. Следовательно, это является областью творческой деятельности. Право не ограничивается формой регулирования изменений, но включает и общественные обстоятельства, в которых действует юрист.

Таким образом, теория естественного права Жени становится в рамки социальных отношений, которые дают материал для юридических действий. Естественное право состоит из тех непреложных и универсальных факторов, которыми оперирует закон. Эти факторы делятся на четыре группы, которыe Жени называет "данностями" (donnes): во-первых, данности окружающей среды (donne reel), которые состоят из физизиологических и психологических фактов, таких, как половые различия, климат, религиозные традиции, общественные привычки и т.д. Во-вторых, принципы права, исторически детерминированные данными окружающей среды (donne historique), которые являются фактами, традициями и обстоятельствами, придающими ту или иную форму физическим или психологическим факторам окружающей среды. В-третьих, всеобщие принципы справедливости, которые могут быть рационально выведены из исторически-реальных норм (donne rationnel) и которые состоят из принципов, полученных из научных исследований человеческих отношений. Они включают большинство принципов классических теорий естественного права. В-четвертых, общие идеалы, лежащие в основе юридической системы (donne ideal), которые основаны на всех физических, психологических, моральных, религиозных, экономических и политических представлениях. Они воплощены в моральных стремлениях той или иной конкретной цивилизации в данный период времени.

Жени признает, что в действительности эти различные факторы не действуют так определенно, но он описывает эти различия в самом общем виде в качестве попытки объяснить развитие правового процесса. На каждом этапе этого процесса всегда присутствует творческая деятельность.

В конфликте между естественным правом и действующим правом юрист, конечно, обязан следовать действующему праву, но Жени допускает, что в экстремальных случаях, когда закон противоречит здравому смыслу, что может привести к явной несправедливости, юрист имеет право не подчиняться существующему закону.

2. Естественное право как мораль: Жан Дабен (р. 1889)

Для Дабена естественное право является естественной моральной нормой. Исторически в естественном праве все искали именно принципы морального поведения. Трактаты, посвященные использованию естественного права для решения различных проблем, были, как считает Дабен, не чем иным, как трактатами по различным отраслям этики. Естественное право и конкретная мораль предписывают одинаковые правила и закладывают фундамент для одних и тех же институтов. Нет никакой разницы между межиндивидуальным естественным правом и межиндивидуальной моралью, или между семейным естественным правом и семейной моралью, или между политическим естественным правом и политической моралью. Даже в самом узком смысле этого термина, как выражением требований природы, естественное право представляет собой основу для решения моральных проблем в самых разнообразных областях. Более того, считает Дабен, нет различия между моралью индивидуальных поступков и институциональной моралью общественной жизни, т.к. мораль определяет все человеческое, включая и общественные отношения.

Таким образом, естественное право есть моральный принцип, взятый в его единой всеобщности.

Определенное таким образом естественное право соотносится с законами, издаваемыми государством, двумя способами. С одной стороны, гражданское право приходит на помощь естественному праву, с тем чтобы заставить людей сойти с пути зла, и дополняет естественное право, предоставляя ему выводы, взятые из первых принципов. С другой стороны, естественное право дает действующим законам их базис, а также обоснование необходимости подчинения этим законам. Законы государства в противоположность естественному праву - это плохие законы. Из того факта, что действующее право берет некоторые свои положения из естественного права, отнюдь не следует, что естественное право не относится к категории морали или что действующее право теряет свою собственную природу.

Поэтому для Дабена является непреложным фактом существование морального естественного права, являющегося основой всех видов морального поведения, будь то отдельных индивидов или общественных институтов. Существует также и политическое естественное право, основанное на политическом инстинкте человека, зависящего от морального естественного права, т.к. мораль управляет всеми человеческими действиями. Однако не существует юридического естественного права в том смысле, что оно предлагает решения или дает указания властям, уполномоченным устанавливать действующее право.

Основываясь на этом анализе, Дабен утверждает, что не следует говорить об отношениях между естественным правом и действующим правом, но между моралью и действующим правом. Естественное право означает мораль, но не покрывает все ценности.

3. Естественное право как деонтология: А.П. Д'Энтрев (1902-1985)

Д'Энтрев заимствует некоторые идеи у Джамбаттисты Вико и заявляет, что каждый закон имеет два аспекта - сепtum (элемент власти) и verum (элемент истинности, открываемый при помощи разума). Основой обязательности закона является взаимодействие certum и verum. Таким образом, в каждом законе действует идеальный принцип, несмотря на его материальные обстоятельства. Каждый закон является нормативным переводом определенной ценности. Конечное основание его действенности, т.е. verum, в отличие от certum, лежит в сфере ценностей, а не в сфере фактов.

Концепция естественного права как деонтологии (т.е. теории долга или морального обязательства) заключается в установлении элемента обязательства, заставляющего нас чувствовать, что мы подчиняемся закону потому, что в нем содержится элемент истины, а не просто из-за его принудительной силы. В чем заключается конечная основа обязательств - задача естественного права. По Д'Энтреву, человеческой природе присущи некоторые фундаментальные ценностные установки, которые определяют наши представления относительно справедливости или несправедливости того или иного закона, и, следовательно, испытываем ли мы в согласии со своей совестью обязанность его выполнять или не выполнять.

Это, по Д'Энтреву, не означает, что поскольку это вопрос веры, то невозможно рациональное обоснование конечных ценностей. А также, что если принцип справедливости где-то и когда-то в истории нарушался, то это нарушение можно оправдать.

Он считает, что опасения из-за претензии ценностного подхода на абсолютность, что может привести к фанатизму и лицемерию, возможно сгладить проповедью смирения и искренности. На исторических примерах он показывает, что ссылка на естественное право свидетельствует о серьезном стремлении человека к взаимопониманию.

4. Социологический подход к естественному праву:
Филип Селзник (р. 1919)

В действующем праве всегда есть произвольный элемент, несовместимый с правовым идеалом. По Селзнику, важнейшая цель правового порядка - сокращение уровня произвольности. Он считает, что наука естественного права может быть создана путем проведения научных исследований истинных целей и ценностей права, поскольку основной задачей философии естественного права является обоснование права разумом.

Основной принцип естественного права заключается в том, что произвольная воля не является юридически окончательной. Следовательно, всегда можно апеллировать к принципам законности и справедливости. Положения естественного права не являются более вечными или священными, чем научные обобщения, но, как указывает Селзник, тот факт, что то или иное положение подвержено корректировке, не означает, что оно не основано на теории, подтвержденной фактами. Естественное право подразумевает исследования, поскольку их усилия направлены на формирование правильных представлений о природе. Эти представления основываются на научных обобщениях и подтверждаются опробированными теориями относительно сущности человека, человеческих отношений и механизмов права. Поэтому большинство правовых понятий, таких, как равенство, разумность, справедливость и т.д. могут быть подвергнуты критике на основе научного анализа.

Селзник считает, что изучение естественного права подразумевает систему идеалов и ценностей, а правовой порядок исследуется как нормативная система для того, чтобы понять, как она может быть на практике приближена к этим внутренне ей присущим идеалам. Поэтому право подвергается проверке в связи с представлениями о человеческих потребностях, а также проведенными обобщениями относительно требований правового порядка.

Придерживаясь функционалистской концепции в социологии, Селзник считает, что для сторонников теории естественного права нет никакой необходимости доказывать, что человек обладает некоторыми прирожденными обязанностями. Поскольку функционализм устанавливает то, что является наиболее существенным для системы, и определяет необходимые элементы для ее функционирования на определенном уровне эффективности, то вполне достаточно констатировать, что естественное право является системой, обладающей обязательствами. При изучении характерных структур какого-либо общества, его потенциала и трансформирующих его сил нет необходимости показывать, что все участники обладают обязанностью поддерживать это общество.

Авторитет естественного права зависит, считает Селзник, от прогресса общественных наук. Там, где знание о социальной действительности недостаточно, естественное право ограничено в своем влиянии.

Поиски естественного права - это поиски универсальных понятий. Его основная цель - это руководящий идеал, а не конкретные предписания, и этот идеал реализуется в истории. Поэтому естественное право предполагает постоянно изменяющиеся юридические нормы. Селзник отмечает два пути, которыми осуществляются эти изменения. Во-первых, научные исследования изменяют представления об основных понятиях правопорядка и лежащих в его основе взглядах на человеческую природу и общественную жизнь. Во-вторых, по мере того как происходят изменения в обществе, принципы естественного права адаптируются к новым потребностям, обстоятельствам и возможностям. Таким образом, утверждает Селзник, естественное право не является абсолютно неподвижным, а также и неким непосредственно используемым кодексом.

Поскольку естественное право является частью взаимодействующего целого, Селзник предупреждает против того, чтобы применять его в отрыве от других юридических актов. Эта взаимозависимость создает явное предпочтение в пользу действующего права. Эти положения помогают сохранить авторитет законодателя, необходимого для эффективности правовой системы. Поскольку этот взгляд признает важность общего опыта политического сообщества, он тем самым способствует развитию естественного права.

5. Теория естественного права, основанная на
антропологии: М. Мид (1901-1978), Мэй Эдель
(1909-1964) и Абрахам Эдель (р. 1908)

Маргарет Мид определяет естественное право как те правила поведения, которые развились из специфически родовой способности человека к моральной оценке, как об этом свидетельствует опыт всех известных нам обществ. Все известные культуры демонстрируют некоторые общие и постоянные характеристики. Систематическое исследование этих констант, возможно, показало бы, что те виды поведения, которые мы находим во всех культурах, являются составной и необходимой частью их системы выживания до настоящего времени. Эти всеобщие константы включают представления о святости и неприкосновенности человеческой жизни в некоторых обстоятельствах, запрет на кровосмешение в первичных семейных отношениях в большинстве обстоятельств и правила, относящиеся к правам индивидов на определенные предметы хозяйственного и культурного обихода. Тот факт, что подобные установки были всеобщими в прошлом, совсем не говорит о том, что они сохранятся и в будущем, но, замечает

Маргарет Мид, они означают этические принципы, без которых не может существовать жизнеспособных обществ. М. Эдель и А. Эдель указывают, что антрополог не исследует общие моральные представления и инстинктивные моральные реакции. Вместо этого он изучает моральные правила и нормы и познает разницу между ними благодаря такому методу анализа, который объединяет психологические, биосоциальные и исторические факторы. Ведь антропология открыла огромное разнообразие в правилах человеческого поведения, представлениях об идеальном характере, понятиях добродетели и порока, представлениях о смысле жизни и т.д. Поэтому для антрополога структуры социального взаимодействия людей представляют такой же источник знаний, как и человеческая биология и общие черты человеческой судьбы. Таким образом, этот разнообразный опыт устройства жизни не является просто непосредственным выражением инстинктивных потребностей.

Для успеха в этих экспериментах в образе жизни требуются некоторые минимальные структуры и стандарты. Так, каждая культура должна выработать структуру внешнего поведения социальных отношений, знания и верований, которые просто делают возможным выживание членов данного общества. Общие потребности, общественные задачи и психологические факторы представляют общую рамку для разнообразия человеческого поведения в разных культурах. Эта рамка включает некоторый конформизм в поведении членов любого обще, ства. Поэтому внутри всего исторически развитого разнообразия культур всегда присутствует мораль.

Мораль включает общие структурные модели, общие механизмы и общее согласие в параллельных социальных институтах. Это, как считают Эдели, дает руководящую нить для формулирования гипотезы относительно соотношения морали и человеческих потребностей. Они не сводят мораль к биологическим, психологическим или социальным потребностям. Вместо этого они предлагают выяснить реальное значение фактора потребностей в решении вопроса о сущности морали. Такая реалистическая этика не становится менее моральной благодаря тому, что она представляется более рационалистической и более открытой для изменений и переоценок. Более того, сама идея удовлетворения потребностей имеет некоторое ценностное содержание. Что же делает такой подход с абсолютными ценностями в морали? Эдели утверждают, что, во-первых, в абстрактном апеллировании к моральным абсолютам содержится огромная доля неопределенности. Относятся ли эти абсолюты к определенным целям, общим для всех людей, или к определенным целям, общих для всех обстоятельств, или к безоговорочным правилам, или к полностью установленным неопровержимым истинам? Во всяком случае обращение к абсолютным ценностям не снимает проблемы дальнейших исследований и оценки. Ясное понимание проблемы возможно только тогда, когда изучение абсолютных ценностей будет само вестись в определенном конкретном контексте.

6. Естественное право как этическая юриспруденция:
Моррис Рафаэль Кохен (1880-1947)

"Какова природа естественного права, с точки зрения потребностей научной теории, и каким образом они устанавливаются?" - спрашивает Кохен. Традиционный ответ состоит в том, что они являются аксиомами, очевидность которых раскрывается с помощью разума. Однако следует сказать, что, как и другие научные принципы, принципы естественного права являются собранием или системой суждений. И, следовательно, они должны пройти проверку на их несомненность, истинность, универсальность и логическую согласованность. Как и во всех нормативных науках, мы должны задать вопрос: если наши конечные стандарты будут сформулированы в терминах желания, то каковы же желания людей в какое-либо определенное время и в каком-то определенном месте и какие ограничения накладывает закон как инструмент социального согласия на идеал, которому он служит? Естественное право, говорит Кохен, зависит от конечных этических принципов. Естественное право не может претендовать на больший уровень несомненности и полноты, чем основополагающие этические принципы, предполагаемые им.

Кохен указывает, что если естественное право существует, то тогда перед ним встают три проблемы: (а) недетерминированность юридических идеалов, (б) неподатливость человеческого материала, с которым имеет дело право и (в) неизбежная ограниченность самых общих правил. Что касается недетерминированности наших правовых идей, то он считает иллюзией представление, что наш идеал справедливости определяет какой-либо конкретный ответ на все возможные вопросы, которые могут возникнуть. Исследование различных идеалов приводит его к заключению, что никакой идеал не является ни формально необходимым, ни существенно достаточным, чтобы строго детерминировать, какая из наших находящихся в конфликте потребностей должна получить преимущество. А поскольку это так, то право должно быть методом определения того, что иначе было бы неопределенным и чреватым конфликтом. Эта потребность в определенности усиливает человеческую инерцию, что заставляет право отставать от благородных моральных прозрений.

Относительно неподатливости человеческого материала он показывает, что выработка правовых идеалов затрудняется неизбежным несовершенством человеческих существ, которыe издают, обеспечивают соблюдение и подчиняются законам. Поэтому настаивать на правосудии, безотносительно к последствиям, является злом.

Что касается абстрактности юридических правил, то он указывает, что юридическое правосудие должно иметь дело с абстрактными общими правилами, но этот абстрактный униформизм в отдельных конкретных случаях может привести к несправедливости. Поэтому не следует некритически использовать абстрактную универсальность юридического правосудня.

Поэтому перед естественным правом стоят эти упомянутые выше три проблемы. В свою очередь Кохен предлагает нормативную и этическую науку юриспруденции.

Он считает, что, в то время как научные исследования социальных явлений, которые принимаются в расчет правом, необходимы, этого недостаточно для действительной юридической науки. Можно считать, что право создает правила, служащие нормами в том смысле, что они предписывают повиновение и контролируют поведение людей. Эти нормы можно изучать как правовую историю (т.е. то, что действительно делалось в данное время и в данном месте), как правовую социологию (т.е. общие или абстрактные, повторяющиеся структуры) и как нормативную юриспруденцию (т.е. вопросы, касающиеся того, каким должно быть право).

Нормативная юриспруденция базируется на этике. Этика представляет собой попытку организовать все наши суждения одобрения или предпочтения в определенную стройную систему. Она включает не только суждения относительно традиционных проблем индивидуальной морали, но также и вопросы, касающиеся конечных ценностей всех видов человеческой деятельности. Вопрос об отношении технических стандартов к человеческой жизни и благосостоянию необходимо включает этику. Отсюда - зависимость нормативной юриспруденции от этики.

Кохен считает, что попытка оспорить нормативную точку зрения в юридической науке, противопоставляя ей необходимость изучения эмпирических данных, смешивает необходимые условия с достаточными условиями создания полной правовой науки. Нормативная правовая наука невозможна без полного знания действительных фактов человеческого повения, но такое знание недостаточно для выполнения всех целей науки.

7. Естественное право как внутреннее моральное ядро закона:
Лон. Л. Фуллер (1902-1978)

Фуллер считает, что понимание целевого поведения человека или целевой деятельности, такой, как издание законов, невозможно без знания самих целей этой деятельности. Поэтому в целевой интерпретации человеческого поведения разница между фактами (сущее) и ценностями (должное) исчезает. Ценностный элемент является внутренне присущим фактам целевой деятельности.

Право, по Фуллеру, является основанным на сотрудничестве отчетливым выражением общеприемлемых целей. Поэтому оно является одним из видов целевой деятельности. Следовательно, в нем факты и ценности сливаются. Право содержит внутреннее моральное ядро, дедуцируемое из самой природы правовой системы.

Он подробно рассуждает о принципах этой внутренней морали права. Эти принципы таковы: 1) всеобщность, 2) открытость (доступность закона для тех, к кому он относится), 3) предсказуемость юридического действия (общий запрет на обратную силу закона), 4) ясность и понятность закона, 5) отсутствие противоречий, 6) отсутствие невыполнимых требований, 7) постоянство во времени (отсутствие частых изменений) и 8) соответствие между официальными действиями и декларируемым правилом. Он уточняет, что эти восемь принципов или условий не являются максимами субстанционального естественного права в смысле идеалов, вдохновляющих общество. Эти принципы, указывает Фуллер, представляют собой процессуальное естественное право.

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

Современные теории естественного права пытаются избежать метафизических атрибутов более ранних теорий. Однако появляются другие трудности.

В теории естественного права Жени есть аспекты, которые создают определенные неясности.

Во-первых, его признание естественного права, видимо, основано на интуитивной религиозной вере. Его обращение к некоего рода экзистенциальному естественному праву говорит о влиянии на него философии Фомы Аквинского. Это связывает его теорию с теми проблемами познания и критерия истинности, которые мы обсуждали в предыдущем разделе в связи с классическими теориями естественного права, Утверждая, что естественное право устанавливается независимо от религиозных элементов, он не смог изложить его специфическое содержание.

Во-вторых, существует непоследовательность в его трактовке естественного права. С одной стороны, он отвергает понятие физического, биологического, экономического или социологического естественного права, но в то же время он настаивает на признании естественного права не как на формуле идеала, а как на прототипе действующего права, обладающего такой же объективностью, как и действующее право.

В-третьих, он делает фундаментальное различие между наукой и методом. Он считает, что наука имеет дело с тем, что дано объективно, а метод - с тем, что сконструировано. Однако это различие не совсем ясно в его работах, например, когда он рассматривает метод как результат произвольной воли.

В-четвертых, всячески подчеркивая роль интуиции в овладении реальностью, он отрицает роль разума в решении проблем мироздания. Однако он не показывает, каким образом можно выработать какие-либо точные правила благодаря такому подходу.

В-пятых, он верит, что можно прийти к таким решениям, которые будут приемлемыми для всех. Это слишком нереалистично.

В-шестых, его "данности" являются изменяющимися факторами. Однако очень трудно понять, как то, что является изменяющимся, может в то же самое время быть и оданностьюп.

Дабен проявляет серьезную двусмысленность по вопросу об отношениях между естественным правом и действующим правом. В то время как, с одной стороны, он утверждает, что многие действующие законы не имеют морального значения, хотя они и служат обществу, но, с другой стороны, говорит он, действительное право не должно противоречить естественному праву. Более того, поскольку действующее право, по его мнению, всегда включает юридические санкции, чего нет в случае с естественным правом, то неясно, как действующий закон может логически противоречить естественному праву.

Он также, кажется, не уверен в том, является ли действующий закон, противоречащий естественному праву, вообще законом, или это - закон, но он никак не обязывает нашу совесть.

Кроме того, когда он призывает отвергнуть аморальные правовые нормы, как противоречащие общественному благу, то неясно, что означает это отрицание. Должны ли мы не подчиняться этим нормам, попытаться отменить их или сделать еще что-нибудь?

Этическая юриспруденция Кохена является неполной без изложения ее основных положений. Только когда эти положения будут детально изложены по существу, у судьи будет критерий для предпочтения одного нормативного принципа другому.

Кроме того, его этическая юриспруденция, для того чтобы стать полной и законченной, должна включать научный метод определения этического содержания закона. Однако это невозможно, если этическое рассматривается, как это делает Кохен, как простейшее (несводимое) понятие.

Теория Д'Энтрева страдает наивностью, когда он утверждает, что смирение и искренность являются достаточными гарантиями против фанатизма, который становится возможным благодаря теории естественного права.

Фуллер утверждает, что в такой целевой деятельности, как правотворчество, исчезает разница между сущим и должным, так что закон обладает своей внутренне присущей ему моральностью, проявляющейся в восьми принципах. В этой связи возникает несколько проблем.

Во-первых, существует серьезное сомнение, что это различие действительно исчезает. Для этого есть три главные причины. Во-первых, аргумент в пользу исчезновения основывайся на том самом различии, которое он отрицает. Для того, чтобы судить, обладает ли какая-нибудь деятельность ценностью, которая ей приписывается, необходимо знать, что из себя представляет эта приписываемая ценность. Это приписывание чему-то, что в противном случае было бы лишено ценностного качества, становится возможным только после определения предмета в неценностных терминах. Таким образом, различие между ценностью (должным) и фактом (сущим), которому приписываются ценностные качества, сохраняется. Во-вторых, интерпретация целевого поведения преследует необходимость выяснить, достигают ли определенные действия тех или иных специфических целей. В таких исследованиях неизбежны ценностные суждения, которые добавляются к тем ценностям, которые внутренне присущи поведению, которое мы исследуем. Такие суждения не только первоначально делаются на ценностной основе, но, кроме того, эти ценности не ограничиваются теми, которые считаются внутренне присущими фактам данного поведения. В-третьих, тот факт, что то или иное поведение является целевым по существу, подразумевает лишь то, что действующее лицо имеет определенную цель, но не то, что он должен ее иметь. Должное не сливается с сущим просто потому, что цель объективно существует.

Во-вторых, когда, в соответствии с теорией Фуллера, право представляется как целевая деятельность, само значение термина "цель" является неясным. Этот термин может иметь несколько значений. Например, он может означать нечто, что осознается, или силы, детерминирующие поведение человека, или интенциональные акты, или процесс исполнения намерения, или детерминанту отношений целей и средств, или ближайшие или конечные соображения, или нечто различимое лишь в наблюдаемом поведении. В любом случае, какое бы значение мы ни приписывали этому термину, из факта наличия цели отнюдь не следует, что она относится к сфере должного. Цель можно рассматривать как нечто данное или как нечто должное.

В-третьих, когда деятельность является целевой, то в лучшем случае возможно слияние цели и действия. Но это отнюдь не означает слияние сущего и должного.

В-четвертых, теория Фуллера, по-видимому, смешивает суждения относительно цели действия с суждениями относительно морали. Но это не одно и то же.

В-пятых, знание цели действующего лица может помочь исследователю в организации сбора данных определенным образом. Однако это абсолютно не раскрывает морального содержания этой цели. Это может дать сведения о его характерологической предрасположенности, его перманентной способности совершать те или иные поступки, или даже целевой критерий оценки его действий. Однако это совершенно не дает нам никакой информации о долженствовании его цели

В-шестых, правда, что об адекватности описания можно судить только в связи с целью, с которой делается это описание. Однако само описание не становится тем самым внутренне оценочным. Что здесь является оценочным - так это не само описание, а суждение относительно адекватности сделанного описания.

И, наконец, моральную претензию восьми принципов внутренней моральности права в теории Фуллера очень трудно принять. Эти восемь принципов являются не более чем минимальными компонентами эффективно функционирующей современной правовой системы. Кроме того, эта формула, кажется, опускает другие условия, которые можно было бы также рассматривать как дополнительные минимально необходимые условия. Например, эти условия могут включать установление с самого начала надежных законотворческих процедур, строгое следование этим процедурам, создание институтов для авторитетного толкования законов, условий для строгого исполнения законов официальными лицами или частными гражданами и т.д. Во всяком случае, серьезно утверждать, что эта формула эффективности является суждением о моральных принципах, значит претендовать на слишком многое. Хотя посягательство на любое из этих восьми требований может привести к снижению эффективности правовой системы, оно вряд ли вызовет чувство моральной вины у нарушителя. С другой стороны, нарушение моральных принципов может последовать со стороны законодателей, которые тем не менее выполнили все эти восемь требований. Просто эти восемь принципов никак не затрагивают моральных проблем.

Кроме того, простое нарушение любого из этих требовали не ведет к официальному правонарушению. Скорее такое правонарушение исходит из несправедливых последствий, являющихся результатом действий должностного лица.

Тем не менее в поддержку претензий на моральное содержание вышеуказанных восьми принципов были выдвинуты следующие шесть положений:

1) Только посредством этих принципов можно создать законы моральные по существу. Однако, хотя ясно, что наличие определенных принципов является необходимым для существования хорошего закона, понятно, что принятие этих восьми пунктов может привести к изданию как аморальных, так и моральных законов.

2) Требования всеобщности, открытости и соответствующей этим принципам администрации имеет тенденцию к поощрению высокоморальных законов. Однако, хотя, возможно, такая тенденция существует, высокоморальные законы не являются необходимым следствием этих требований. Кроме того, тот факт, что эти требования могут способствовать появлению высокоморальных законов, не доказывает, что сами эти требования являются моральными.

3) Требование ясности закона является моральным принципом, поскольку определенные дурные намерения не могут быть открыто выражены в законе. Однако определенные добрые намерения так же трудны для выражения, как и дурные. Проще говоря, некоторые несовместимые с моралью законы так же ясно артикулированны, как и высокоморальные. Более того, закон, касающийся вопроса, по которому в обществе существует общее моральное согласие, обычно не требует чрезмерно ясного и точного изложения.

4) Внутренняя этика является моральной, так как она имплицитно рассматривает человека в качестве ответственного субъекта. Однако из того, что некоторое суждение предполагает, что человек является ответственным существом, еще не следует, что само это предположение является моральным. Во-вторых, приняв эти шесть требований, мы принимаем ответственность за эффективность права, но не за его моральность. В-третьих, тот факт, что человек является ответственным лицом, не означает того, что он тем самым является моральным в сколько-нибудь серьезном смысле этого слова.

5) Поскольку эти восемь требований являются принципами институциональной и политической морали, или моралью официальных лиц, действующих в этом качестве, то эти принципы устанавливают моральный порядок. Никто не сомневается, что политическая мораль или мораль поведения официальных лиц совершенно правильно называется моралью. Однако вопрос заключается в том, являются ли эти восемь требований детерминирующим фактором морального характера официальных действий. По причинам, указанным выше, эти вопросы просто не имеют никакого отношения к морали. Ничего морально достойного не следует из того, что кто-то придерживается этих принципов. Ничего морально предосудительного не следует также из того, что кто-то не придерживается этих принципов. Вполне возможно нанести моральный ущерб законами, являющимися всеобщими, предсказуемыми и ясными, равно, как возможно уменьшить или ликвидировать моральные злоупотребления законом, имеющим обратную силу.

6) Нарушение любого из этих требований подрывает целостность самого права. Опять концепция целостности права, определяемая в терминах этих восьми принципов, не может определять моральность самого права.

Кроме того, в защиту моральных претензий восьми принципов Фуллера были выдвинуты следующие аргументы: 1) требование об отсутствии противоречий является моральным требованием, поскольку было бы морально неприемлемым налагать санкции там, где невозможно исполнить противоречащие друг другу указания закона; 2) условие недопущения предъявления требований, невозможных для выполнения, является моральным условием, т.к. оно отражает кантовский принцип, что должное подразумевает возможное и 3) требования открытости, понятности и предсказуемости являются моральными условиями, поскольку было бы морально неприемлемым, если бы человек подвергался наказанию за нарушение норм, о которых он ничего не знает, или которые он не может понять, или которые являются непредсказуемыми. Однако поскольку применение этих принципов может привести и к изданию морально ущербного закона, то в соответствии с Целевой теорией можно сказать, что хотя мы имеем морально неприемлемый закон, моральность права, тем не менее, остается незатронутой, т.к. восемь условий были соблюдены. Но то весьма забавная точка зрения.

Можно было бы выдвинуть аргумент, что такого рода критика относится к существу закона, что является делом внешней моральной оценки, в то время как эта теория имеет дело с формой закона, что относится к внутренней моральности закона. Однако этот аргумент ставит в центр внимания именно тот вопрос, что моральность закона не может быть понята посредством включения вещей, которые эта теория считает внутренними свойствами закона, исключая в то же время то, что она считает внешней оценкой. Эта теория не в состоянии полностью объяснить моральность права, потому что моральный аспект права не должен ограничиваться лишь формой закона. Она должна принять во внимание субстанциональную сторону дела, что является внешним по отношению к форме. Мы можем констатировать, что, в конечном счете, эта теория не в состоянии установить необходимую связь между моральными принципами и правом.

Часть вторая

ТЕОРИИ ПРАВА
В ИДЕАЛИСТИЧЕСКОЙ ЭПИСТЕМОЛОГИИ

Глава 5
ИДЕАЛИСТИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

Идеалистические теории значительно отличаются друг от друга, но все они находят свои фундаментальные принципы в результате исследования человеческого сознания, как об этом уже говорилось выше, во второй главе.

ТЕОРИИ

1. Право как гармонизация добровольных действий:
Иммануил Кант (1724-1804)

По Канту, мы находим рациональные основы жизни и мира, в котором человек живет, исследуя человеческое сознание, а не в результате научных наблюдений за фактами и материальными объектами. Метод его философии не является ни психологическим, ни эмпирическим, а критическим. Поэтому он проводит систематическое исследование функций человеческого разума.

Он отмечает три функции человеческого сознания: мышление, воля и чувство. Они соответствуют восприятию (являющемуся темой его работы "Критика чистого разума"), морали ("Критика практического разума") и эстетике ("Критика способности суждения"). Его правовая философия основана на волеизъявлении (мораль). Волеизъявление исходит из принципов, совершенно отличных от принципов восприятия (знание). У Канта знание и воля принципиально отличаются друг от друга, т.к. существует фундаментальная противоположность между природой и сознанием. В природе господствует необходимость. Сознание, в противоположность этому, обладает свободой воли, вследствие чего оно может ставить перед собой определенные цели. Вещи предстают перед человеком в хаотическом состоянии. Человеческое сознание привносит порядок в этот хаос, хотя оно и не может устанавливать направление этого порядка. Однако оно может свободно ставить цели перед собой. Осознание этих целей является делом веры, а не сознания.

В области знания выработаны некоторые общие принципы. Кант задает вопрос, могут ли также существовать общие принципы, которые можно было бы заложить в качестве базиса для действий воли, а следовательно, для этических действий. Он считает, что такой базис должен быть сформулирован a priori. Он не может быть получен из опыта и представлен как логическая необходимость. Он может быть дан только как постулат.

Этический постулат возможен только потому, что человек наделен свободой. Понятие свободы является понятием чистого разума. Поэтому оно трансцендентно в том смысле, что ни в каком возможном опыте нельзя обнаружить соответствующего примера. Свобода не может быть объектом никакого теоретического знания. Таким образом, по Канту, мы обладаем чистой волей, являющейся источником всех моральных представлений и законов.

В практической сфере разума реальность свободы может быть продемонстрирована практическими принципами, которые доказывают каузальность чистого разума в процессе детерминирования активности воли. На этой концепции свободы основаны некоторые безусловные практические законы, особенно моральные законы. Эти моральные законы выступают как императивы, которые поощряют или запрещают определенные действия. Как таковые, эти императивы являются категорическими или безусловными, в соответствии с которыми определенные действия разрешены или не разрешены, как морально возможные или невозможные. Они не существуют в форме технического или гипотетического императива, который гласит: если ты хочешь этого, то делай то-то.

Это ведет к появлению концепции долга. Соблюдение или нарушение долга сопровождается моральным чувством, удовольствием или болью своеобразного рода. Однако моральные чувства представляют собой всего лишь субъективные следствия, а не основание этих законов. Возможность категорических императивов возникает из того факта, что они относятся не к детерминации деятельности воли, а к ее свободе.

Категорический императив представляет данное действие сознанию как объективно необходимое. Обычно он выражает то, что устанавливает обязанность. Кант приводит на этот счет такую формулу: действуй в соответствии с максимой, которая может быть в то же время принята в качестве универсального закона. Он считает эту формулу высшим принципом науки этики. Поэтому та максима, которая не характеризуется подобным образом, противоречит морали.

Наука права своим объектом имеет принципы всех законов, издание которых возможно при помощи внешнего акта законодательства. Используя процесс законодательства в соответствии с этими принципами, наука превращается в систему позитивного права и законов. Теоретическое знание права и законов в отличие от позитивных законов принадлежит к чистой науке права. Эта наука означает философское и систематическое знание принципов естественного права. Именно из этой науки должны произрастать неоспоримые принципы всего позитивного законодательства.

Понятие права, по Канту, обладает тремя характеристиками. Во-первых, право относится только к внешним отношениям одного человека к другому посредством определенных практических действий. Во-вторых, понятие права не означает отношения индивида просто к желанию или страсти другого. В-третьих, в этом обоюдном отношении произвольных действий понятие права не рассматривает существо этого произвола воли, но лишь форму этих отношений. Право, таким образом, охватывает всю целостность условий, при которых произвольные действия любой личности могут быть гармонизированы в действительности с произвольными действиями любого другого лица, в соответствии с универсальным законом свободы.

Соответственно, такое любое действие есть право, которое может сосуществовать со свободой воли каждого и всех в практических действиях. Этика в отличие от знания позитивных законов налагает на человека обязанность выполнения права как максиму его поведения. Кант, таким образом, приходит к формулировке всеобщего правового закона, который гласит: поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоей воли было совместимо со свободой каждого, сообразно со всеобщим законом.

Кант предупреждает, что этот закон не имеет отношения к внутренним мотивационным принципам человеческих действий, что человек должен ограничивать свою свободу этими рамками просто потому, что этот закон права накладывает на него такое обязательство. Его задача, поясняет Кант, - объяснить, что есть право, а не учить добродетели.

Право сопровождается предполагаемым полномочием использовать принуждение в отношении его нарушителя. Такое проявление свободы, которое само оказывается препятствием свободе, сообразной со всеобщим законом, является неправильным. Поэтому принуждение против такого проявления свободы является правильным. Таким образом, понятие права состоит в возможности универсального обоюдного принуждения в гармонии со свободой всех. В этом отношении право и полномочие на принуждение означает одно и то же. Закон права может, таким образом, быть определен как обоюдное принуждение в соответствии со свободой каждого, при соблюдении принципа всеобщей свободы.

Исходя из основных положений, касающихся свободы личности, Кант считает, что политическая власть обусловлена необходимостью сделать права каждого человека эффективными и ограничить их наличием прав других людей. Безопасность для всех может исходить только из коллективной универсальной воли, обладающей абсолютной властью. Общественный договор, оформляющий эту передачу власти, не является эмпирическим или историческим фактом, но идеей, принадлежащей разуму.

По Канту, существует абсолютный долг, требующий подчинения существующему правовому порядку. Восстания никогда не могут быть оправданы. Государство служит защитником и опекуном закона. Политический идеал государства достигается тогда, когда дух свободы объединен с послушанием закону и лояльностью по отношению к государству. Гражданин может критиковать, но не может оказывать сопротивление.

2. Право как идея свободы:
Георг Вильгельм Фридрих Гегель (1770-1831)

Гегель поставил перед собой задачу построить законченную теорию вселенной. Он создает всеобъемлющую систему мышления. Начальная ступень этой системы - Абсолютная идея, которая является Разумом и Духом. Она содержит абсолютно все, касающееся вселенной.

Идея развертывается путем диалектического процесса, который проходит через триады тезиса, антитезиса и синтеза. Любое понятие (тезис) содержит свою собственную противоположность (антитезис), и процесс перехода от одного к другому происходит через третью категорию синтеза. Например, понятие "бытия" (тезис) содержит свое отрицание "ничто" (антитезис) и проходит через "становление" (синтез). Или понятия "сущность" (тезис) и "явление" (антитезис) находят свой синтез в понятии "действительность".

Синтез в свою очередь становится начальным пунктом новой триады. Таким образом, вся вселенная развивается во всех своих аспектах.

Этот процесс, как считает Гегель, является логическим процессом. Каждая часть с логической необходимостью соединяется с любой другой частью. Любой аспект реальности основывается, таким образом, на разуме. Задача философии - показать, что все разумное является действительным, а все действительное разумным. Следовательно, не существует разрыва между идеей и опытом, или между разумом и действительностью. Важно только видеть имманентную и вечную сущность во временной и проходящей видимости.

Гегелевский диалектический процесс развития Абсолютной идеи можно представить следующей схемой:

Абсолютная идея, которая содержит всю действительность так же, как и саму идею (т.е. логическую идею), имеет своим антитезисом идею вне своих пределов (т.е. природу); синтезом логики и природы является идея в себе и для себя (т.е. дух). Субъективный дух (т.е. категории чувства, мышления и сознания) содержит свой антитезис в объективном духе (т.е. правовые и социальные институты), а их синтезом становится абсолютный дух (т.е. искусство, религия и философия), что означает полную реализацию Абсолютной идеи. Таким образом, абсолютный дух стоит как в начале, так и в конце всего сущего.

Право относится к сфере объективного духа. Диалектическая триада объективного духа - это 1) абстрактное право (тезис), 2) мораль (антитезис) и 3) социальная этика (синтез).

Абстрактное право включает те права и обязанности, которые принадлежат человеческим существам не потому, что они являются гражданами, а просто потому, что они представляют собой человеческие личности. Эти права делятся на три группы, а именно - собственность, контракт и ущерб (деликт и преступление). Право собственности является результатом свободной воли, поскольку какая-либо вещь может быть присвоена определенным лицом в качестве средства удовлетворение его потребности. Присвоение является выражением верховенства воли лица в отношении вещей, путем демонстрации того, что они не имеют какого-либо собственного предназначения. Однако для Гегеля последствия права собственности, являющегося результатом действия свободной воли, заключаются не в том, чтобы собственность была поделена поровну среди людей, но скорее в том, что она должна быть разделена неравно, в зависимости от разных способностей и талантов. Антитезисом собственности является контракт, с помощью которого человек может отказаться от собственности посредством акта свободной воли. Ущерб является результатом противопоставления индивидом себя всеобщей воле. Преступление поэтому представляет собой отрицание права. Целью наказания является восстановить право, или, другими словами, восстановить истинную волю преступника, т.е. ту, которая находится в согласии со всеобщей волей.

Мораль является антитезисом абстрактного права. Мораль, по Гегелю, это рациональный фактор, а не субъективное чувство. Она является результатом ущерба, нанесенного индивидуальной волей, когда она становится отличной от всеобщей воли. Мораль состоит в том, чтобы следовать всеобщему, когда воля обнаруживает посредством диалектического процесса, что любая воля, противопоставляющая себя универсальной воле, является безнравственной.

Социальная этика является синтезом абстрактного права и морали. В свою очередь она развертывается в триаде: 1) семьи, 2) гражданского общества и 3) государства. Они является институтами, в которых воля индивида обнаруживает себя в согласии с всеобщей волей.

Семья является институтом, основанном на чувствах. Однако в браке две независимые личности теряют себя с тем, чтобы слиться в одну личность, так что брак становится институтом, основанном на разуме, к которому влюбленность не имеет отношения.

Гражданское общество возникает тогда, когда члены семьи приобретают независимый статус и больше не являются частью семьи. Таким образом, общество задумано как общество отдельных индивидов, преследующих свои специфические эгоистические интересы, разделенное на сословиях. Таких сословий три: сельскохозяйственный класс, зависящий от природы, промышленный и коммерческий класс, зависящий от своей работы и мышления, и универсальный или правящий класс, зависящий от разума. Гражданское общество нуждается в правосудии, которое регулирует взаимоотношения людей посредством опубликованных законов и судов, защиты права на благосостояние с помощью полиции и формирования групп людей в ассоциации, способствующих осуществлению всеобщих целей общества, поскольку их цели более универсальны, чем цели индивида.

Государство является синтезом семьи и гражданского общества. Оно развертывается в триаде 1) отношений государства к своим гражданам (внутренняя политика или конституция), 2) отношений государства с другими государствами и 3) перехода государства в мировую историю.

В своей внутренней политике государство является воплощением как индивидуальной свободы, так и всеобщей. Поэтому в его деятельности есть три аспекта: всеобщий (законы), особенный (применение законов к конкретным делам) и единичный (монарх). Таким образом, государство не является внешней властью навязанной личности, но результатом реализации универсального характера самой личности. Государство, таким образом, является воплощением свободы, Оно является выражением рациональной воли, но не общей (или воли большинства).

В отношениях государства с другими государствами нет объективной сферы всеобщего права. Проблемы в их постоянно изменяющихся отношениях в конечном счете решаются при помощи войн.

В синтезе перехода государства в мир истории действительное сознание какой-либо нации, которое актуализирует себя через взаимоотношения определенных рациональных умов выступает как всеобщее сознание в процессе мировой истории. Право универсального всемирного разума является верховным правом.

Под правом Гегель понимает не просто гражданское законодательство, но также и мораль, этическую жизнь и мировую историю. Именно потому, что эта концепция права объединяет знания в то, что он назвал истинной системой. Исследовав диалектические стадии, он заключает, что государство стоит выше предыдущих стадий и является воплощением свободы в самой конкретной форме, подчиняющейся только высшей абсолютной истине мирового разума.

3. Право как согласование целей:
Рудольф Штаммлер (1856-1938)

Подобно Канту Штаммлер считает, что между восприятием и волей существует фундаментальное различие. Право не имеет отношения к познанию мира, а имеет дело с отношениями между средствами и целями. Поэтому оно принадлежит к области воли. Понятие права - это универсально обоснованный элемент, являющийся общим для всех правовых действий и институтов, безотносительно к их содержанию. Такой элемент, как считает Штаммлер, может быть только чисто формальным, только методом, с помощью которого неизбежно изменяющийся материал эмпирически обусловленных правовых правил может быть так обработан, оценен и установлен, что он будет обладать качеством объективной справедливости.

Поэтому Штаммлер интересуется универсальным методом как таковым, в смысле формального процесса с абсолютной системой. Он не интересуется специфическим содержанием частных случаев, которое можно определить с помощью этого метода. Целью его поисков является процесс согласования. Он стремиться отыскать метод абсолютной действенности, поскольку он не зависит от изменяющегося материала исторических фактов.

Универсально действенная концепция права служит двум Целям - философской и практической. Философски она Удовлетворяет стремление ума свести все явления к определенному единству, которое является специфической потребностью человека приводить в порядок содержание своего сознания. В практическом отношении эта концепция помогает отличить право от религии, морали, истории и т.д.

Право объединяет суверенное и нерушимое волеизъявление. Потому оно включает следующие элементы: а) волеизъявление, поскольку оно является способом организации практических действий в отношении средств и целей, б) волеизъявление людей в их взаимоотношениях, воплощенное в законе, в) суверенное волеизъявление, отличающееся от произвольного волеизъявления индивида, но не в смысле политического суверенитета одной воли над другой и г) постоянство обязательств, созданных правом, поскольку они являются ненарушимыми.

Таким образом, вопрос о возможности осуществления цели отличается от вопроса справедливости ее содержания. По Штаммлеру это так, потому что при осуществлении цели человек рассчитывает свои действия по законам повседневной жизни, в то время как при осуществлении справедливости он постоянно вглядывается вглубь своего волевого сознания.

Универсальным элементом всех правовых инструментов является идея согласования личного желания с целями сообщества. Сообщество, по Штаммлеру, - это формальное единство индивидуальных целей, но не конкретная ассоциация, имеющая некоторые обусловленные цели. Это метод объединения в абсолютное единство изолированных желаний индивидов с общей и конечной целью. Идея справедливого закона означает единство методов согласования индивидуальных целей в соответствии с одной конечной целью сообщества.

В этом смысле его идея права соответствует практическому разуму Канта. Он отходит от Канта там, где Кант противопоставляет чистый разум (критическое познание вещей) практическому разуму (цели, поставленные верой и волей); у Штаммлера критическое познание права является анализом целей, а не познанием физических явлений. Цель справедливого права, по Штаммлеру, заключается в том, чтобы помочь сформулировать фундаментальную концепцию жизни. Справедливое право является высшей точкой в изучении социальной жизни людей, единственной вещью, которая делает возможным считать общественное бытие единым целым, способом объединения с другими фундаментальными стремлениями, нацеленными на достижение истинной сознательность человека.

Таким образом, мы имеем у Штаммлера концепцию права и идею права. Концепция права определяет универсальные элементы права. Идея права направляет средства и цели индивидов к конечной и общей цели. Она должна быть чисто формальной по причинам, упомянутым выше, а также явиться выражением понятия свободной воли. Эта формальная идея представляет собой общественный идеал сообщества людей, обладающих свободной волей. Понятие сообщества, таким образом, соотносится с понятием личности, являющейся самоцелью.

Из этого анализа он выводит максимы относительно уважения личности и ее участия в делах сообщества. Максимы относительно уважения гласят: а) волеизъявление личности не должно быть подвластно произвольному желанию другого и б) любое законное требование должно носить такой характер, что его адресатом мог бы быть его собственный сосед. Максимы относительно участия гласят: а) член легального сообщества не может быть исключен из сообщества и б) законная власть может лишить члена общества некоторых прав, но только в такой степени, что тот, кто лишен этих прав, все еще может быть своим собственным соседом. Именно в соответствии с этими максимами истинного права производится согласование воль в сообществе.

Что касается действенности закона, то Штаммлер признает, что критическое знание в этой области должно быть дополнено данными психологического характера. Таким образом, он вводит эмпирический элемент в свою чисто формальную теорию.

4. Право как принцип эволюции:
Джоржио Дель Веккио
(1878-1970)

Неокантианец Дель Веккио делает различие между понятием права и идеалом права. Он считает, что было бы ошибкой принять идеал за определение права. Концепция права является его логической формой, которая охватывает этот идеал так же, как и все другие возможные правовые системы, Поскольку юридические оценки подразумевают интерсубъективные и транссубъективные аспекты тех действий, которые субъект может юридически совершить в отношении другого, право есть объективная координация возможных действий между несколькими субъектами, в соответствии с этическим принципом, который определяет их и исключает препятствие этому процессу.

Моральные оценки являются субъективными и односторонними. Юридические оценки - объективными и двусторонними. Эти два вида этических установлений связаны друг с другом в самом фундаментальном смысле, а именно в том положении, что все, являющееся долгом, всегда есть право, а то, что не может быть долгом, не есть право. Так, если в какой-либо определенной системе некоторое действие считается надлежащим, тогда препятствование этому действию со стороны других не должно быть возможным, или, в противном случае, она не была бы этической системой.

Право, по Дель Веккио, характеризуется двусторонностью, всеобщностью, императивностью и принудительностью.(1) Двусторонность является ключевым элементом права, поскольку закон сводит вместе по крайней мере двух лиц и предписывает норму поведения обоим. Поэтому оно отличается от морали, поскольку мораль обращается к субъекту per se и предоставляет ему выбор между разными действиями, которые он может совершить. В праве то, что возможно для одной стороны, не может быть запрещено другой стороной. (2) Юридическая норма является всеобщей, поскольку она служит базисом для регулирования будущих отношений между людьми. Такие правила могут быть сформулированы только в общей форме. Однако Дель Веккио допускает, что всеобщность не является абсолютно необходимой, поскольку возможно в редких случаях издавать юридическую норму индивидуального происхождения, как, например, положение в итальянской Конституции его времени, предусматривавшее запрет на въезд и проживание на итальянской территории для бывших королей Савойской династии. (3) Право, как и мораль, является императивным. (4) Но отличительная черта права состоит в том характерном способе, которым осуществляется эта императивность. Право носит принудительный характер, так что его соблюдение может быть гарантировано силой в случае его несоблюдения. Он дедуцирует эту принудительность из логической природы права. Эта логика такова: поскольку в праве всегда наличествуют отношения между несколькими субъектами и одновременно ограничения их возможных действий, то, если эти ограничения не соблюдаются (как, например, тогда, когда один субъект вмешивается в сферу юридических полномочий другого), то возможность принуждения против нарушителя возникает как необходимость.

Дель Веккио считает, что смешение концепции права и идеала права привело к двум ошибкам. С одной стороны, к тому, что юристы, занимающиеся действующим правом, идентифицировали метафизическую концепцию права с физической концепцией природы. С другой стороны, это привело к тому, что юристы-позитивисты признают существование только действующего права и отрицают идеальный критерий для оценки действующего права. Ошибка юристов, являющихся сторонниками теории естественного права, заключается в том, что они думают, что действенность идеала должна обязательно базироваться на историческом опыте. Юристы-позитивисты ошибаются, когда делают вывод о не-существовании права как идеала из того факта, что оно не всегда существовало как верифицируемый феномен.

Однако, по Дель Веккио, соответствие между идеальным и эмпирическим необходимо искать на более развитых ступенях реального мира. Человек имеет предопределенную цель. Он должен двигаться к ней через испытания, с тем чтобы стать по внешним признакам тем, чем он уже является по своей внутренней сущности. Идеал права обозначает цель его исторической эволюции. Эта эволюция, хотя она часто прерывалась, ведет ко все большему признанию автономии человеческой личности, как проявление высшей необходимости разума в его универсальности. Таким образом, правовая координация действий всего человечества во всемирном человеческом праве имеет тенденцию к становлению в реальной действительности.

Принципы этого универсального права предопределены природой. Разум выводит эти принципы a priori, прежде, чем они верифицируются a posteriori и актуализируются в конкретных обстоятельствах. Он находит свидетельства этого эволюционного процесса в действующем праве более развитых государств, в отличие от примитивных юридических систем.

Хотя справедливость основывается на формальной идее, она имеет также и реальное содержание, и оно подразумевает способность оценивать действительность. Сознание постулирует принцип взаимодействия в формальном смысле, но оно также производит определенную оценку. По мнению Дель Веккио, чувство справедливости (sentimento giuridico) обладает интуитивной способностью оценивать правовые действия.

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

1. Кант

Теория Канта обладает волнующей оригинальностью. Однако у него есть несколько спорных положений:

1. Он определяет право как совокупность условий, при которых воля каждого может сосуществовать с волей других в соответствии с универсальным законом свободы. Однако это положение может дать нам представление об идеале, но это, конечно, не дает нам логического определения права, которое могло бы обобщить весь возможный правовой опыт. Оно исключает все те правовые системы, которые не признают равную свободу для всех лиц. Это исключало бы так много систем, что могло бы создаться впечатление, что право вообще никогда не существовало.

2. Моральные правила для Канта являются абсолютно императивными. Его категорический императив служит основой его моральной так же, как и правовой философии. Принцип морали и права один и тот же, хотя его теория, несомненно, видит различие между правом и моралью в том, что она рассматривает мораль как сферу внутренних мотивов индивида, а право как область практических действий в соответствии с внешним стандартом, установленным законом. Мораль, по Канту, не может основываться на опыте, истории, благоразумии или целесообразности. Однако, кажется, существует моральный долг, такой, как, например, обязанность не лгать, которая могла бы быть включена в закон и, следовательно, иметь принудительную силу, но вместо этого является делом личной совести или давления общественного мнения по той причине, что в данном случае правовое принуждение было бы слишком затруднительным или слишком дорогостоящим. Кант не хочет этого признавать, так как это значило бы действовать, исходя из принципа целесообразности.

3. Более того, существуют обязанности, являющиеся юридическими, но не моральными, например те, которые вытекают из ущерба, нанесенного непреднамеренными действиями, и которые ведут к наказанию по закону.

4. Кант настаивает, что обоснование справедливости требования о подчинении законодателям лежит в естественном или моральном законе. Однако существующие законы не всегда справедливы. Его настойчивость исключает всякую возможность неподчинения законам, которые противоречат природе или принципам справедливости. Таким образом, это делает борьбу за справедливость бессмысленной.

5. Для Канта, кажется, норма морали является абсолютной сама по себе. Однако правда, кажется, заключается в том, что люди соблюдают законы потому, что они соотносят преимущества и невыгоды такого соблюдения по отношению к основным положениям закона. Они терпят его несовершенство не потому, что каждое конкретное правило является абсолютным само по себе, но из-за отсутствия реальной альтернативы.

6. Кантовский категорический императив, будучи высшим принципом морали, не может породить специфических моральных обязанностей, поскольку его целью является объяснить механизм права, а не учить добродетели. Эти обязанности возникают, по Канту, из требований совести. Эти требования совести являются универсальными, ясными и абсолютными. Однако из этой опоры на совесть возникают две проблемы. Во-первых, у разных людей - разная совесть. Все это очень неопределенно. Во-вторых, это разнообразие привело бы к большому числу различающихся правил, диктуемых разницей в людской совести. Однако логически не могут существовать различающиеся друг от друга нормы, каждая из которых является абсолютной.

7. Человеческое существование является эмпирическим фактом. Поэтому просто невозможно фактически и неубедительно теоретически, чтобы правила морального поведения человека были предписаны ему a priori, без эмпирического знания, просто с помощью размышлений некоего чистого разума. Фактически теория Канта вообще ничего не означает, пока ее значение не раскрыто эмпирически.

8. Формалистическая концепция справедливости в кантовской теории не приносит справедливости. Вопервых, ее форма не может считаться удовлетворительной, если она будет развиваться методами, не заполненными эмпирическими фактами жизни. Во-вторых, без фактов она не может нести справедливость.

9. Происхождение прав, по Канту, является чисто рациональным. Это означает, что действительное содержание законов может быть определено исходя из чисто логических или формальных принципов. Но он не показывает, как это возможно сделать.

10. В проблемах права роль трансцендентальной свободной воли весьма сомнительна. Право имеет дело с внешними действиями человека во времени и пространстве. Та свобода, которая здесь действует, является эмпирическим явлением, а не трансцендентальным или метафизическим. Жесткость, с которой Кант переводит проблему в область трансцендентального, присуща и самому Канту, когда он, красноречиво рассуждая о трансцендентальной свободной воле, отрицает за нами свободу сопротивляться или не подчиняться несправедливым законам.

11. Право с необходимостью существует в контексте плюрализма. Если это так, то совершенно нелогично начинать с положения об абсолютной свободе личности.

12. Логически совершенно невозможно объяснить моральную жизнь человека исходя из трансцендентальной свободы. Даже для того, чтобы просто знать, что такое человек, вам необходимо обратиться к не-трансцендентальному или феноменальному.

13. Кант приписывает трансцендентальному чисто рациональный и вневременной характер. Однако существует взаимодействие между трансцендентальным и временным в том, что моральные детерминанты чистого разума вызывают практические последствия во времени, и, проще говоря, временные социальные структуры справедливо считаются несправедливыми, если они приходят в конфликт с трансцендентальной свободой.

14. Кантовский идеал свободы является лишь одним из общественных идеалов, или как теоретическая возможность, или как историческая практика. Существует множество других общественных идеалов, таких, как, например, право, воплощенное в законе, право, воплощенное в силе; власть и верховенство королевских династий, национализм, самоуправление и т.д.

15. Есть проблемы и с кантовским утверждением, что право имеет дело только с внешней стороной человеческих действий. Это положение не вполне соответствует фактам. В истории права существует множество примеров противоположного характера, когда, например, человек был подвергнут наказанию по закону только за то, что намеревался убить короля или совершил это только в своем воображении. Не существует ничего неотъемлемого в природе права, что запрещает ему иметь дело с не-внешними, психологическими сторонами человеческой жизни. Более того, не совсем ясно, что такое внешняя сторона действий. Ведь простое молчание, например, в делах о гражданских правонарушениях будет иметь юридические последствия в форме возмещения убытков, если, например, ответчик-землевладелец не предупредит своего приглашенного о скрытой опасности.

16. Кантовское обоснование необходимости принуждения исходит из посылки, что в обществе существуют обладающие свободой воли индивиды и что принуждение законно, поскольку оно препятствует препятствиям на пути осуществления свободы. Однако существование в обществе индивидов, обладающих абсолютной свободной волей, просто невозможно. Если мы отбросим эту посылку, исчезает и кантовское обоснование принуждения или власти.

17. Кантовское представление о правоспособности является настолько общим, что оно создает возможность самых различных интерпретаций. Он не дает никакой мерки для выбора между ними. Если для руководства мы посмотрим на его собственное применение своей теории, мы обнаружим полный произвол. Например, он совершенно произвольно выбирает дефиницию брака как союза двух лиц разного пола для взаимного владения сексуальными способностями друг друга в течение всей жизни из всех возможных определений брака.

18. Хотя кантовский категорический императив не предназначен для того, чтобы порождать специфические нормы поведения, он не очень убедителен даже в качестве самого общего этического руководства. Он производит впечатление не более чем интуитивного, догматического предположения, Кроме того, во взаимных отношениях один участник не может быть уверен, что другой будет себя вести в соответствии с моральной максимой, сформулированной в терминах категорического императива с тем, чтобы самому вести себя соответствующим образом.

19. Кант похвальным образом констатирует понятие индивидуума как просто личности, в отличие от человека как гражданина, и он делает государство обязанным следовать закону, являющемуся следствием обстоятельства. Однако ему не удается показать, почему государство должно это сделать с необходимостью. Его первоначальная конструкция снова рушится, когда он отрицает за индивидом право восставать против государства.

2. Гегель

1. Дидактическая система Гегеля просто замечательна. Однако, кажется, что он путает противоположности с различиями. Многие из понятий и институтов в его триадах не являются противоположностями или антитезами друг друга, а скорее разными аспектами социальной жизни. Возможно, существовало прогрессивное движение с их участием, но совсем необязательно благодаря борьбе этих противоположностей между собой.

2. Он претендует на использование своего дидактического метода для дедуцирования логических выводов. Однако он использует дедукцию весьма произвольно. В результате мы находим в его теории такие фантастические утверждения как, например, заявление, что собственность является антитезисом контракта, правонарушение (гражданское и уголовное) - синтезом собственности и контракта, что полиция является скорее институтом гражданского общества, чем государства и т.д.

3. Он утверждает, что только рациональная и моральная воля является свободной. Это так, потому что своеволие мотивируется только импульсами и желаниями и стремится к несовместимым вещам и, таким образом, с необходимостью испытывает фрустрацию. Далее он заявляет, что человек только тогда свободен, когда он обладает желанием и способен совершить то, что он должен совершить. Однако из того факта, что человек должен обладать рациональной волей для того, чтобы достичь свободы, отнюдь не следует, что его действие, несообразное с его же собственными принципами, не является свободным. Это действие даже может свести на нет или сократить его свободу, но само действие, тем не менее, может быть свободным. Кажется, что Гегель путает атрибуты свободного действия с условиями, необходимыми для достижения свободы. Проще говоря, человек может быть абсолютно рационален и, тем не менее, несвободным так же, как и тогда, когда его принципы несовместимы с установленным законом.

4. Кажется, Гегель полагает, что для того, чтобы человек был в полной степени рациональным, должна существовать абсолютно рациональная универсальная воля или непротиворечивая моральная система. Однако рациональность человека не зависит от моральной или правовой системы.

5. У Гегеля также есть предположение, что в мире происходит постоянное развитие в направлении гармонии между индивидуальной волей и всеобщей волей, в котором его концепция мировой истории представляет необходимый прогресс Духа к рациональности. В результате его система не может допустить плюрализма правовых или моральных систем и индивидуальных воль, которые могут быть в равной степени рациональными. Опасность заключается в том, что отрицание плюрализма может способствовать развитию догматизма.

6. По Гегелю, существует тесная связь между рациональной волей индивида и всеобщей волей. Рациональная воля человека есть проявление в нем универсальной воли. Вся действительность есть проявление универсального духа. Однако такого тождества всеобщей воли с рациональной волей индивида не существует. Всеобщая воля воплощена в законах и обычаях, что не то же самое, что воля индивида.

7. Необходимым и логическим следствием концепции воли по Гегелю, является реализация этой воли в сообществе свободных личностей. Однако воля, кажется, подразумевает свободный выбор. Воля реализуется, в чем бы этот выбор ни проявлялся. Эта реализация воли не обязательно должна осуществиться в сообществе свободных людей. Напротив, если под реализацией воли понимать то событие, когда люди, обладающие свободной волей, создают сообщество свободных людей, то не существует никакой логической необходимости, чтобы такое событие обязательно произошло.

8. Когда мы вслед за Гегелем прослеживаем развитие волн от зарождения до идеи, нам представляется, что люди просто жаждут свободы, приписывают ей высшую ценность и достигают ее при определенных обстоятельствах, и все это является логическим выводом из наличия воли. Однако динамика свободы и ее достижения не так уж тесно связана с логикой.

9. В философии права Гегеля в скрытом виде содержится некая политическая доктрина. Эта доктрина состоит в утверждении, что свобода и тот тип сообщества, в котором эта свобода реализуется, является благом, и поэтому они желательны. Человек, по этой доктрине, является свободным, когда он принимает нравственный порядок сознательно, а не просто по привычке. Фактически именно из этой политической доктрины, и только из нее, а не из сущности свободы, вытекает гегелевская мысль о запрете на сопротивление власти.

10. По Гегелю, государство, в котором реализуется свобода, является желательным, и желательным в той степени, в какой оно способствует реализации свободы. То, что он не проповедует слепое повиновение существующему государству, становится ясным из его философии истории, где он восхваляет Сократа и Лютера за неподчинение власти и за то, что они подняли человеческое достоинство на новую высоту. Однако его теория опасна тем, что может быть использована в качестве аргумента в пользу поглощения личности государством. Фактически так и случилось, когда его теория была использована для оправдания верховенства государства фашистами, за что его теория навряд ли несет ответственность, если хорошенько разобраться. Тем не менее такая опасность существует.

11. В гегелевском термине "противоречие", существующем между тезисом и антитезисом содержится значительная доля двусмысленности. Он использует этот термин для обозначения: (а) ясно отличных и в то же время неотделимых аспектов некоего целого, что делает его дидактический процесс логичеким; (б) логического вытеснения одного понятия другим, так что, если одно из них применимо, то другое не может быть применимо, и противоречие разрешается, когда оба они применяются к одному и тому же предмету; (в) контраста одного по отношению к другому, и противоречие разрешается, когда они снимаются чем-то, что сочетает в себе их противоречивые характеристики; (г) необходимой несовместимости между ними, и тогда противоречие разрешается, когда они снимаются чем-то, в чем эта несовместимость ликвидируется; (д) такого положения, когда одно понятие включает или подразумевает другое, в том смысле, что они или являются неразделимыми аспектами некоего целого или стадиями в необходимом процессе.

12. Если взглянуть более пристально на его положение о противоречиях между абстрактным правом и моралью, то окажется, что он подразумевает, (а) что фактически это одно то же, (б) что они контрастируют друг с другом, (в) что они необходимостью несовместимы друг с другом. Конечно, никто не спорит, что между абстрактным правом и моралью могут существовать некоторые несовместимые аспекты, но сосем необязательно, чтобы между ними существовал подобный конфликт и его разрешение.

13. Что касается противоречия между семьей и гражданским обществом, то он, как кажется, использует термин "противоречие" в смысле отрицания, т.е. в совершенно ином смысле, чем тот, который используется в связи с абстрактным правом и моралью. Гражданское общество отрицает семью, поскольку оно возникает в результате распада семьи, и это происходит как логическая необходимость. Однако это утверждение невозможно принять. Возможно существует определенный тип семьи, например, расширенная семья, или родственная группа, распад которой привел к возникновению гражданского общества, но это случилось не по внутренней для этой семьи необходимости, а благодаря внешним, социологическим причинам. Совсем нет необходимости в таком рападе семьи. Более того, в период становления гражданского общества, вместо распада семьи как таковой, один тип семьи мог смениться другим. Но даже и это не является логически необходимым. Не существует никакого необходимого противоречия между семьей и гражданским обществом, которое разрешается в виде государства.

3. Штаммлер

1. Теория Штаммлера основывается на допущении, что существуют чисто формальные категории. Однако представляется более вероятным, что эти категории, объявленные формальными, в действительности таковыми не являются. Они являются категориями прогрессивного обобщения. Более общие категории являются более формальными. Очень сомнительно, чтобы при исследовании социальных проблем вообще возможно наличие чисто формальных категорий.

2. Если, однако, допустить существование формальных категорий для целей анализа, все равно возникает проблема с их применением. Штаммлер, подобно Канту, пытается вывести конкретные правовые положения из чисто формальных принципов. Однако, по правилам логики, никакие частные экзистенциальные положения не могут быть выведены из чистых универсалий. Так, из его идеала сообщества людей, обладающих свободной волей, отнюдь не обязательно следуют те специфические выводы, которые он делает. Из этого с равным основанием могут быть сделаны совершенно другие выводы. В его концепции нет ничего, что могло бы опровергнуть равные основания противоположных взглядов, претендующих на совместимость с этим идеалом. Например, он утверждает, что большинство сообществ осуждает решение мужчины и женщины жить вместе без вступления в официальный брак, но он не показывает, почему логически это противоречит идеалу сообщества людей свободной воли. Или он заявляет, что одна воля не должна быть произвольно подчинена другой, но, употребляя бессодержательный термин "произвольный", можно доказать или опровергнуть все что угодно. Формальные категории не могут дать никакой практической пользы.

3. Штаммлер определяет внешнюю форму всего справедливого права на основе кантовского различия формы и содержания. Поступая таким образом, он отвергает все материальныe цели как эмпирические. Вместо этого он создает чистую форму сообщества людей со свободной волей в качестве абсолютной цели, годной для всех времен и всех мест. Однако он не в состоянии показать, как чисто логическая форма может определить реальное содержание какого-либо закона без каких-либо материальных предпосылок.

4. Штаммлер пытается расширить наши знания путем анализа понятий. Однако такой анализ может дать только аналитические суждения (т.е. не дающие нового знания суждения и только лишь разъясняющие понятие, под которое попадает субъект суждения, в отличие от синтетического суждения, приносящего новое знание о субъекте путем соединения или синтезирования двух разных понятий, к которым относится субъект), а не новое знание.

5. В его теории присутствует чрезмерный логицизм, в соответствии с которым непротиворечивость концепции является единственным критерием ее истинности. Трудность применения этой процедуры заключается в том, что она отсылает внутренние ценности концепции к внешним или к не относящимся к делу вообще.

6. Главенствующее положение чистой идеи по сравнению с реальностью заставляет приверженца этой теории игнорировать действительные моральные ценности. При изучении такого предмета, как право, которое просто пронизано такими ценностями, это может привести просто к катастрофическим последствиям.

7. Выводы Штаммлера относительно справедливого права логически не вытекают из его посылок. Они скорее являются результатом некоторых его предрассудков и социальных взглядов. Кроме того, в его теории присутствует вызывающая беспокойство неопределенность, порождающая сомнения по поводу отношений его справедливого права к праву, действущему в данное время и в данном месте. Например, он не сообщает нам, влияет ли справедливое право на законодателя и становится ли оно основой действующего права. Не ясно также, каким образом его идеал может быть адаптирован к практическим нуждам общественной жизни. Кроме того, его исключительно формалистический подход делает логически несет.

Часть третья

ТЕОРИЯ ПРАВА ЭМПИРИЧЕСКОЙ ЭПИСТЕМОЛОГИИ

Теории права, основывающиеся на эмпирической эпистемологии, считают, что источником знаний является опыт, а не разум или сознание. Эти теории включают позитивистские теории, исторические теории, социологические теории, американские реалистические теории и феноменологические теории. Современные направления, такие, как критические правовые концепции и их ответвление - феминистическая юриспруденция и критическая расовая теория, -также исходят из принципов эмпирической эпистемологии.

Глава 6
ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

А. РАННИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

ТЕОРИИ
1. Каутилья (Индия, IV в. до н.э.)

Вероятно, Каутилья был первым в истории сторонником позитивистской теории права.

По индийской традиции, философия стала ассоциироваться с заботой об освобождении индивидуальной души из цикла реинкарнаций и слиянии этой души с абсолютной душой. Это слияние называется мокша (mokshd), или, если перевести условно, - спасение. Все ценности жизни подразделяются на закон добродетели (дхарма - dharma), богатство (артха - artfia), удовольствие (кама - kama) и освобождение души (мокща). Первые три ценности, известные как "группа трех" (триванга - trivangd),

обычно рассматривались отдельно от мокши и не обсуждались в большинстве метафизических теорий. В результате появились отдельные трактаты, посвященные дхарме, артхе и каме. Артха рассматривается не только как экономическая сила, но также как политический фактор. Ее наиболее законченное изложение дано в трактате Каутильи "Артхашастра"'. Он был министром императора Чандрагупты в IV в. до н.э.

Каутилья считал, что монархия имеет большие преимущества по сравнению с другими формами правления. Он идентифицировал благосостояние народа с благосостоянием монарха. Скипетр короля является средством, обеспечивающим развитие науки и философии, выполнение обязанностей, установленных Ведами, и развитие экономики. Власть королевского скипетра направлена на достижение четырех целей. Во-первых, приобретение того, чего нет в собственности; во-вторых, сохранение имеющегося; в-третьих, приумножение уже имеющегося; в-четвертых, распределение накопленного среди достойных.

Поддержание мирского порядка зависит от того, каким образом используется власть короля. Для того чтобы поддерживать порядок, король должен быть всегда готов использовать свою силу, поскольку нет лучшего способа подчинения человека, чем сила, символизируемая королевским скипетром. Король без скипетра - это источник страха для людей; король, который излишне мягок в использовании скипетра, бывает презираем; а король, который справедлив в применении силы скипетра, достоин уважения. Если сила скипетра используется разумно и после серьезного изучения обстоятельств, то это несет подданным духовную радость, материальное благополучие и наслаждение чувствам. Когда власть используется несправедливо, т.е. под влиянием страсти, злобы или презрения, она приводит людей в ярость. Если власть вообще бездействует, то воцаряется закон водного царства, когда более сильный пожирает более слабого. Правильное употребление власти скипетра несет людям безопасность и благосостояние, если оно основано на дисциплине. Дисциплина бывает как врожденная, так и приобретенная, поскольку обучение приобщает к дисциплине только тех, кто предрасположен к ней.

2. Шан Ян (Китай, ? - 338 г. до н.э.)

Китайская политика IV и III вв. до н.э. была отмечена тенденцией к консолидации центральной власти путем присоединения мелких государств к более крупным, сокращения власти помещиков над крестьянами, осуществления власти непосредственно представителями центрального правительства и централизации налоговых сборов. Такая политическая практика породила теорию легизма. В то время как раннее конфуцианство имело дело с этическими нормами, легизм начал анализировать практическую деятельность власти. Он выражал позитивистский взгляд на право, уделял больше внимания государственной власти, чем благосостоянию народа. Фактически легистов интересовало не столько право, сколько усиление власти правительства во внутренней политике и в межгосударственных отношениях.

Расхождение между конфуцианством и легизмом фокусировалось на проблеме той роли, которую должны играть суждения официальных лиц, в противовес фиксированным и безличным законам. Конфуцианцы подчеркивали, что законы должны осуществляться людьми. Ели правитель и его чиновники справедливы, то постоянные собрания законов становятся ненужными. Легисты возражали, что единообразное собрание законов должно применяться ко всему населению. Применение права не должно быть отдано на усмотрение судей. Более того, они рассматривали право как саморегулирующуюся систему, в том смысле. что правитель издает свои указы и устанавливает фиксированные наказания за каждый незаконный поступок, без каких-либо исключений для каких бы то ни было рангов или смягчающих обстоятельств.

Китайский легизм разрабатывался прежде всего Шан Яном. Шуэн Дао и Хань Фэй Дзу. Хань Фэй Дзу считается главным теоретиком этого направления китайской правовой мысли.

Кун-сун Лан, а затем правитель Шан, или Шан Ян, считается одним из наиболее выдающихся государственных мужей Древнего Китая. Он говорит о верховенстве закона и заявляет, что страна должна управляться при наличии следующего: а) законов, б) уверенности, что выполнение законов будет обеспечено, в) возможности власти проводить законы в жизнь. Только король является стражем власти и закона. Осуществление законов принадлежит совместно ему и министрам. Для того чтобы твердо установить верховенство закона, он должен следовать своему долгу и выполнять его точно и строго.

Законы, по его теории, являются фиксированными стандартами справедливости. Постоянно меняющиеся представления о справедливости не могут служить руководством. Поэтому, утверждает Шан Ян, мы не можем обойтись без законов. Иногда, хотя и очень редко, но то или иное поколение может произвести на свет в высшей степени мудрого и великодушного правителя, но все-таки лучше опираться на их недостатки, чем ожидать появления мудрого правителя, тем временем снося несправедливости со стороны посредственного правителя, который и не является мудрецом, и не ограничен законом.

Поэтому законы просто необходимы существующему обществу. Правительство должно защищать и поощрять тех, кто действует в рамках закона. Те, кто нарушает закон, должны быть наказаны без всякого сострадания. Система поощрений и наказаний должна явиться для народа верным руководством в деле соблюдения законов, когда эта система прочно установлена и законы опубликованы, что уменьшает вероятность возникновения споров.

Шан Ян утверждает, что правитель не имеет права рассматривать свою власть как личную монополию. Он должен осуществлять ее во имя благоденствия нации. Поддержание верховенства закона ведет к установлению справедливости и упразднению порочной практики правосудия, основанного на личном мнении. Таким образом достигается справедливость, поскольку он является осуществлением бескорыстия, а закон как раз и является средством осуществления справедливости. Бескорыстный правитель обязательно поддерживает верховенство закона. Упразднение порочной практики правосудия, основанного наличном мнении, необходимо, так как если поставить постоянно меняющиеся мнения выше законов, то это приведет к поощрению жульнической деспотической власти судейского сословия.

3. Шуэн Дао (Китай, современник Шан Яна)

Шуэн Дао определяет право как собрание единых и беспристрастных правил гражданского поведения, предназначенных для ведения дел нации. Он считает, что в пределах определенных границ закона нет места для коварства и зла. Поэтому закон никогда не должен нарушаться. Законы способствуют объединению человеческого мышления. Поэтому даже несовершенная правовая система лучше беззакония. Законодательные акты и санкционированные обычаи предназначены для установления справедливости и правосудия, так же как стандарт веса предназначен для того, чтобы сделки были честными.

4. Хань Фей Дзу (Китай, 280(?) - 233 гг. до н.э.)

Хань Фей Дзу отчасти выступает против конфуцианства, а с другой стороны, интерпретирует его в соответствии со своими взглядами. Как и его учитель Сунь Дзи, он считает человеческую природу в своей основе злой и порочной, но, в отличие от Сунь Дзи, не верит, что образование и культура могут ее исправить. Он оспаривает конфуцианское положение, что министры правительства должны выбираться на основе их прямого и честного характера. Он считает, что все чиновники являются потенциально бесчестными, поэтому каждого следует заставить контролировать других. Народные массы невежественны и не способны видеть дальше своих непосредственных интересов. Они должны быть постоянно в центре внимания правителя. Следовательно, заключает Хань Фэй, для общественного порядка необходимо собрание строгих законов и наказаний, применяемых совершенно беспристрастно.

Он приравнивает суверенного правителя к кормчему корабля. Суверен делает легкие движения руля в сторону поощрения или наказания, и все государство следует его указаниям. Пока, благодаря искусству управления, суверен остается у власти, народ должен соблюдать законы. Мудрый правитель в состоянии добиться, чтобы мысли и желания его подданных не выходили за рамки, предписанные законом. Как только законы приняты, каждый должен им подчиняться. В государстве мудрого правителя только законы служат учебниками жизни. Не существует других книг, достойных этих целей. Это, кстати, подсказало первому императору династии Цин подвергнуть сожжению многие книги, в особенности конфуцианские тексты.

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ.

Каутилья по-видимому верит, что скипетр короля обладает властью способствовать успехам науки и философии, исполнению обязанностей, установленных Ведами, и развитию экономики. Он игнорирует внутреннюю ценность этих вещей как таковых в качестве причины для их реализации.

Китайский легизм избегает наивного идеализма некоторых конфуцианцев, но его собственная этическая недостаточность проистекает по крайней мере из трех источников: во-первых, это его чрезмерный упор на власть государства вплоть до исключения проблем народного благосостояния, во-вторых, его осуждение людей, обладающих порочной и злой природой, и, в-третьих, его почти слепая вера в государство.

Кроме того, вера легистов в саморегуляцию права является ошибочной постольку, поскольку они рассматривают действие закона просто как принятие декретов и наложение наказаний за их нарушение, без каких-либо исключений и без принятия во внимание смягчающих обстоятельств.

Их обоснование необходимости подчинения закону исключительно с точки зрения поощрения и наказания игнорирует тот факт, что законы в целом исполняются потому, что тем самым реализуются определенные ценностные установки.

Рассматривать законы, дарованные правителем, в качестве единственного источника мудрости вплоть до уничтожения других источников знания, как это делает Хань Фей Дзу, совершенно ошибочно. Законы правителя не обладают монополией на мудрость. Часто бывает совсем наоборот. Нужны другие источники мудрости для того, чтобы оценить законы суверена.

И наконец, теория легистов игнорирует тот факт, что для функционирования любого правительства требуется хотя бы минимальное, молчаливое согласие народа.

Б. БОЛЕЕ ПОЗДНИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

ТЕОРИИ

1. Командная теория права утилитаристов: Иеремия
Бентам (1748 - 1832), Джон Стюарт Милль (1806 - 1873),
Джон Остин (1790 - 1859)

Командная теория права берет принцип полезности в качестве фундамента морали.

Концепция полезности разрабатывалась главным образом Иеремией Бентамом и Джоном Стюартом Миллем.

Бентам считает, что целью законодателя должно быть общественное благо и что общая польза должна служить основанием для принятия тех или иных законов. С этой точки зрения, наука законодательства состоит в том, чтобы знать истинное благо сообщества, а его искусство в том, чтобы найти необходимые средства для реализации этого блага.

Природа, по мнению Бентама, поставила человека под власть удовольствия и страдания, с которыми мы соотносим все наши установки и суждения. Он определяет полезность как свойство какой-либо вещи предотвращать зло или предоставлять некоторое благо. То, что соответствует пользе индивида, является тем, что способствует увеличению общего объема его счастья. То, что соответствует пользе сообщества, является тем, что способствует увеличению общего объема счастья всех его членов, составляющих это сообщество. Благо -это удовольствие, зло - это несчастье. Целью права является достижение блага и избежание зла или, другими словами, служение полезности.

Бентам употребляет термины "несчастье" и "удовольствие" в их повседневном значении. Он исключает всякую метафизику при их рассмотрении. Моральное благо и моральное зло являются таковыми из-за тенденции производить соответственно физическое благо или зло, хотя под термином "физическое" Бентам понимает как органы чувств, так и человеческую душу.

Утилитаризм Бентама носит явно индивидуалистический и эгалитарный характер. Однако это ведет его не к анархизму, а к праву. Право должно служить всей совокупности индивидов в сообществе. В результате он видит цель законодательства в достижении наибольшего блага для наибольшего числа людей. Логическим результатом этого является подчинение прав индивида потребностям сообщества. Соответственно, он выступает против любой теории неотчуждаемых прав личности.

Для Бентама любая правовая теория или политическая философия является вопросом веры. Ее посылки сами по себе не могут быть логически доказаны. Он не претендует ни на что большее для своего собственного утилитаризма, признавая, что правильность его теории нельзя формально проверить или непосредственно доказать, поскольку то, что используется для доказательства всего остального, само не может быть доказано.

Счастье наибольшего числа людей должно быть совместимо с общим объемом удовольствия каждого индивида. Бентам употребляет термин "сочувствие" как средство достижения такого примирения, так как в атмосфере несчастья никто не может быть счастлив. Находиться среди несчастливых людей является несчастьем и, следовательно, злом, и поэтому не соответствует принципу полезности. Ведь несдержанное поведение одного оправдало бы несдержанное поведение других и тем самым сократило бы счастье каждого. Это очень похоже на кантовское определение закона, которое мы обсуждали раньше, за исключением того, что в то время как Кант выводит этот результат из своего категорического императива, Бентам выводит его из своего принципа удовольствия.

Джон Стюарт Милль, не только последователь Бентама, но и его критик, признает наивность веры Бентама, что не существует конфликта между индивидуальной полезностью и общей полезностью. Он делает попытку соотнести полезность с понятием справедливости.

Он считает, что значение понятия "справедливость" крайне Изменчиво и противоречиво. Более того, представление о вечной справедливости несовместимо с постоянно изменяющимися понятиями полезности и интереса. Поэтому он выдвигает понятие "чувства справедливости" как средства согласования справедливости и полезности. Чувство справедливости является ощущением "правильности" в душе индивида, которое само по себе заставляет его противиться всему неприятному и которое смягчается под влиянием социального чувства. Он рисует нам образ справедливых людей, не желающих приносить вред обществу, даже если это не приносит вреда для них самих, которые, проще говоря, не противятся ущербу для самих себя, если он не таков, что у сообщества есть общий интерес к его ликвидации. Чувство справедливости, таким образом, объединяет личное самоутверждение с осознанием общественного блага. Это, кстати, тоже напоминает категорический императив Канта. Кроме того, посредством воли индивида и его чувства справедливости Миль, подобно Гегелю, объединяет индивида с социальным интересом до такой степени, что ликвидирует какой-либо дуализм между ними.

Что касается права, то Бентам рассматривает его как собрание символов, провозглашающих суверенную волю государства относительно правил поведения, обязательных для выполнения со стороны его граждан, причем это соблюдение правил достигается благодаря ожиданиям определенных событий, которые должны произойти, с намерением сделать возможным, чтобы такое событие стало мотивом этого поведения. Таким образом, можно отметить восемь различных аспектов, присущих праву: 1) источник (личность, чью волю оно выражает); 2) субъекты (люди или вещи, к которым оно применяется); 3) объем (универсальность его применения); 4) методы (разные способы, которыми оно применяется к субъектам, действиям и обстоятельствам); 5) сила (мотивы, на которые оно опирается для достижения желательного результата); 6) способы (укрепляющие меры, на которые оно полагается, чтобы задействовать эти мотивы); 7) выражение (природа символов, которыми выражена воля суверена) и 8) исправительные меры, которые могут быть изредка использованы для предотвращения нарушения.

Теория Джона Остина является наиболее полным изложением современной системы аналитического позитивизма в праве, хотя его определение права по существу аналогично бентамовскому и напоминает теорию китайских легистов, рассмотренную выше.

Остин объясняет, что закон - это правило, установленное для руководства мыслящего существа другим мыслящим существом, обладающим властью над первым. Таким образом, определение права дано совершенно вне связи с понятием справедливости. По теории Остина, существуют законы, называемые так должным образом и называемые так неправильно. Есть четыре вида законов: 1) небесные законы, или законы Бога; 2) позитивные, или действующие, законы; 3) позитивная, или действующая мораль и 4) законы в метафорическом, или фигуративном, смысле слова. Вообще говоря, есть законы божественные и законы человеческие. Божественные не имеют юридического значения и лишены принципа полезности. Человеческие законы делятся на позитивные законы, названные так правильно, и позитивную мораль, являющуюся собранием законов, названных так неправильно.

Законы, названные так должным образом, устанавливаются или политическими руководителями для политических подчиненных, или самими гражданами в осуществление своих юридических прав, которые им предоставлены. Законы, называемые так неправильно, или правила позитивной морали, или моральные законы, не устанавливаются высшим политическим руководством для своих подчиненных и включают такие правила, как устав клуба, законы моды, международное право и т.д.

Таким образом, закон - это определенная команда. Он означает некоторое пожелание. Что отличает его от других пожеланий, так это то, что сторона, которой адресовано это пожелание, в случае неподчинения подлежит наказанию со стороны, издавшей закон власти. Быть подлежащим наказанию - означает быть обязанным выполнить команду, или быть связанным этой командой, или рассматривать выполнение этой команды в качестве своего долга. Наказание или ущерб, который будет нанесен за неподчинение закону, является санкцией за нарушение закона или принуждением к его выполнению. Поощрение не является санкцией, поскольку оно не налагает обязательств выполнять действия, предусмотренные командой. Таким образом, обязанность, долг и санкция неразрывно связаны между собой.

Остин отличает закон от команды, даваемой по какому-либо определенному случаю или касающейся какого-либо конкретного лица или события. Закон является командой, обязывающей лицо или лица действовать определенным образом всегда или воздерживаться от определенного класса действий.

Кроме того, в то время как законы и другие команды исходят от вышестоящего лица подчиненному в том смысле, что тот, кто может обязать другого к выполнению своих пожеланий, является вышестоящим, а тот, кто должен понести неминуемое наказание, является подчиненным, отличие закона состоит в том, что он установлен сувереном. Этим сувереном может быть как определенное лицо, так и группа лиц. Закон адресован членам независимого политического сообщества, в котором это лицо или группа лиц является сувереном. Обычаи, если они становятся правовыми нормами путем законодательных актов, представляют собой приказы суверена. Суверен - это определенное вышестоящее лицо, которое обычно не подчиняется какому-либо еще вышестоящему лицу и кому обычно подчинена основная масса членов политического и независимого общества. Независимое политическое общество или независимая и суверенная нация -это политическое общество, состоящее из суверена и подданных или граждан. Следовательно, это не просто общество, состоящее из подданных или граждан.

Таким образом, право характеризуется наличием команды, санкции, обязанности и суверенитета.

2. Нормативная теория права: Ганс Кельзен (1881 - 1973)

В то время как философским фундаментом теории Остина является утилитаризм, философской основой, на которой базируется теория Кельзена и венской школы, к которой он принадлежал, служит кантианство. Однако, в отличие от неокантианца Штаммлера, Кельзен в своей "чистой" теорией права полностью порывает с какой-либо теории справедливости.

Целью его "чистой" теории является знание того, что есть наиболее существенное в праве. Поэтому она не занимается тем, что является изменяющимся и случайным, как, например, идеалы справедливости. В соответствии с этим Кельзен совершенно отвергает правовой идеализм неокантианцев, таких, как Штаммлер и Дель Веккио. Он отвергает попытку Штаммлера, о которой мы говорили выше, совместить кантовские различия формы и содержания с идеалом права. Он также отвергает мысль Дель Веккио об интуитивной идее справедливости, которую мы также обсуждали раньше. Вместо этого он подчеркивает, что теория права должна полностью носить чисто формальный характер.

Отправным пунктом его "чистой" теории права является кантовское различие между сферой познания и сферой волеизъявления, или сущим и должным. Наука является знанием, а не проявлением воли. Однако теория права для него, в отличие от Канта, является наукой, а не проявлением воли. Она означает знание того, что есть право, а не того, чем оно должно быть.

Кельзен подразделяет все науки на каузальные и нормативные. Каузальные науки имеют дело с реальностью, т.е. существующими реальными событиями. Нормативные науки имеют дело с идеальным - этикой, правом, эстетикой и др., т.е. с должным. Право является нормативной наукой, что означает в данном случае знание норм, а не их конструирование. Будучи нормативной, теория права изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное). Поскольку области сущего и должного логически разделены, исследование оснований чего-либо должного может привести только к другому должному. Содержание определенного сущего может совпадать или не совпадать с содержанием соответствующего должного, но совпадение содержания не меняет логической разъдиненности двух этих областей знания.

"Чистая" теория Кельзена является формальной и универсальной теорией. Поэтому она имеет дело с самыми фундаментальными аспектами права как такового, любой формы, в любое время и при любых обстоятельствах, без какой-либо примеси чуждых элементов морали и этики.

Правовые отношения содержат угрозу санкций со стороны власти в ответ на некоторые действия. Юридическая норма представляет собой отношения условия и следствия. Иначе говоря, если совершено некоторое действие, то должно последовать некоторое следствие, и только в этом смысле право вносится к сфере должного.

Правовая система состоит из иерархии норм. Каждая норма вытекает из высшей по отношению к ней нормы. Самая главная норма, из которой выводятся все правовые нормы, является высшей базисной нормой, gmndnorm. Grundnorm не выводится из чего бы то ни было, а берется в качестве некоторой первоначалу ной гипотезы. Какая-либо норма является действительной только благодаря тому факту, что она была принята в соответствии с определенным правилом, причем базисной нормой правового порядка является постулированное высшее правило, исходя из которого юридические нормы создаются или отменяются. Под действенной нормой мы понимаем ее существование, а не ее эффективность.

Таким образом, законы создаются и отменяются действиями человека. Поэтому право является позитивным феноменом.

Право не зависит от морали. Задачей правовой теории является лишь исследование отношений между базисной нормой и другими юридическими нормами, а не оценка справедливости или несправедливости базисной нормы. Для теории Кельзена не имеет значения, какая именно норма принята той или иной правовой системой. Важно лишь, что такая базисная норма обладает минимумом эффективности, т.е. что она обеспечивает некоторый уровень послушания, поскольку эффективность всей юридической системы необходима для действенности ее отдельных норм.

Государственный и правовой порядок - это одно и то же, поскольку принудительное указание государства является тем же самым, что и юридическое указание, и только единственное принудительное указание может быть действенным в данный период времени в пределах одного сообщества.

3. Теория правил: Х.Л.А.Харт (р. 1907)

Харт аргументирует свою теорию, изображая общество, аналогичное примитивным сообществам, структура которых основывается на первичных правилах исполнения обязанностей. Эти правила содержат ограничения на свободное использование силы, не поощряют воровства и обмана. В то время как в таком обществе существует напряженность между теми, кто соблюдает правила, и теми, кто их отвергает, эти последние должны составлять меньшинство, поскольку в противном случае общество не могло бы выжить.

Такая простая форма социального контроля, указывает Харт, страдает тремя недостатками: неопределенностью социальной структуры, статическим характером правил и неэффективностью и расплывчатостью характера социального давления, обеспечивающего выполнение правил. Исправление этих недостатков достигается добавлением к первичным правилам трех вторичных: правило признания, правило изменения и правило правосудия. Неопределенность социальной структуры преодолевается введением правила признания, благодаря которому правила поведения признаются имеющими обязательный характер. Это правило, таким образом, дает надежный способ рассеять какие-либо сомнения относительно существования первичных правил. Статический характер правил исправляется введением правила изменения, которое разрешает определенному человеку или группе лиц вводить новые первичные правила жизни сообщества. И, наконец, неэффективность и расплывчатый характер социального давления преодолевается правилами правосудия, которые позволяют отдельным лицам принимать властные решения по поводу нарушения первичных правил в той или иной конкретной ситуации.

Таким образом, первичные правила налагают обязанности, а вторичные наделяют властью. Суть правовой системы, считает Харт, заключается в соединении первичных правил, устанавливающих обязанности, с вторичными правилами признания, изменения и правосудия.

Итак, его аналитическая позитивистская теория права решает важнейшую задачу, а именно: объединяет проблемы признания и социального повиновения, которые считаются существенными элементами права исторической (Савиньи) и социологической (Эрлих) теорий и которые рассматриваются Далее в связи с проблемами власти, команды и санкции, считающимися важнейшими аспектами права, в теориях других аналитических позитивистов (Остин и Кельзен, которые рассматривались нами ранее).

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

Основная критика, которой не-позитивисты подвергают позитивистов, заключается в том, что, отвлекаясь от содержания права, аналитический позитивизм перестает играть какую-либо практическую роль в поддержании мира и порядка. Поэтому критики сомневаются, есть ли какая-либо польза в чисто формальных заклинаниях позитивизма.

Кроме того, имеются конкретные критические замечания, относящиеся к Бентаму, Остину, Кельзену и Харту.

1. БЕНТАМ

1. Бентам приравнивает добро к удовольствию, а справедливость рассматривает как фактор, благоприятствующий удовольствию. Это разрушает моральное содержание терминов "добро" и "справедливость". Если какое-либо действие является добром только потому, что оно приносит удовольствие действующему лицу, тогда это исключает какую-либо возможность моральной оценки этого действия. Заявлять, что это действие правильно потому, что оно доставляет удовольствие лицу, его производящему, означает снять тот самый вопрос, который мы поднимаем, когда спрашиваем, является ли данный поступок правильным, хотя он и доставляет удовольствие. Моральность того или иного поступка состоит не в тенденции доставлять удовольствие, а в его моральной оценке.

2. Бентам не только описывает, что такое добро или справедливость, но и настаивает, что мы должны стремиться к их достижению. Для него цель права состоит в служении принципу полезности. Действуя таким образом, Бентам в действительности предлагает принять свой этический принцип "наибольшего счастья для наибольшего количества людей". Такая этика или идеология не является ни универсально приемлемой, ни логически выводимой из его дефиниций. Или, более того, она является выводом из его ложных дефиниционных посылок. Если вы их примете, тогда, конечно, вывод следует в соответствии с правилами силлогизма.

3. Он преувеличивает роль рациональных моментов в вопросах морали. Он верит, что для того чтобы убедить кого-нибудь в той или иной моральной оценке, надо лишь показать, что данное действие способствует счастью.

4. Для Бентама принцип наибольшего счастья является единственным абсолютным и универсальным правилом. Поскольку это единственное правило, способствующее достижению счастья, он доказывает, что именно ему необходимо следовать. Однако при этом он допускает логическую ошибку, выводя должное из сущего, что мы уже обсуждали выше, так как он предполагает, что из чего-то, что является универсально желаемым, следует, что мы должны стремиться к его достижению.

5. Хотя правда, что успешные действия человека по достижении желанной цели сопровождаются чувством удовольствия, но похоже, что когда человек достигает своей цели, главное чувство, которое он или она испытывают, - это чувство удовлетворения. Поэтому целью человеческих действий является не удовольствие, а достижение и получение чего-то конкретного. Человек не стремится к удовольствию как таковому.

6. Бентам считает, что наше стремление к удовольствию как таковому является совершенно ясным, не нуждающимся в доказательстве утверждением. Однако ни у Бентама, ни у Милля нет ясного представления о том, является ли удовольствие ощущением опыта, называемого приятным; или качеством, присущим самому опыту; или чем-то, что присуще приятным ощущениям; или качеством, изменяющимся по интенсивности, но не по разновидности; или просто желанием продлить ощущение приятности; или отдельным чувством, Дополняющим опыт, называемый приятным, в том смысле, что опыт ощущается первым, а уж затем приходит чувство Удовольствия. Поскольку все эти многочисленные различия остаются непроясненными, утверждения Бентама абсолютно не могут претендовать на разумность и истинность.

7. Бентам и Милль признают, что мы вполне можем испытывать такое же страстное желание по отношению к средствам достижения цели, как и к самой цели наших желаний, и что мы даже можем продолжать испытывать такое желание по отношению к средствам, если уже совсем забыли о цели. Однако если это так, то нельзя согласиться с их утверждением, что единственная вещь, к которой мы стремимся, является удовольствие как таковое.

8. Бентамовское исчисление счастья является слишком причудливым и невероятным. Оно слишком фантастично в том смысле, что характерные качества удовольствия (его размеры, интенсивность, продолжительность, вероятность доставлять приятные ощущения) не могут быть приведены к единому стандарту измерения и собраны вместе в определенном количестве счастья. Это просто невозможно, так как мы не можем получить подобного рода информацию для наших расчетов.

9. Бентам исключает идеалы из списка человеческих потребностей. Однако кажется, что идеалы значат очень много в детерминации человеческих желаний. То, что люди желают, в значительной степени зависит от того, что они считают достойным обладания. Человек нуждается в чем-то большем, нежели в простом удовлетворении своих желаний одно за другим.

10. Бентам считает, что интересы индивидов, составляющих сообщество, автоматически удовлетворяют интересы самого сообщества. Однако он не объясняет, почему это должно быть так. Ему не удается решить проблему сбалансирования интересов индивида и интересов сообщества.

11. Создается впечатление, что в теории Бентама присутствует концепция общества, которое движется к некоторой цели. Однако это является иллюзией. Ни история, ни наше время не дают примеров такого четкого развития общества к неоторой четко очерченной цели.

2. ОСТИН

1. Иногда критики аналитического позитивизма утвержда ют, что он при обсуждении проблем права совершенно не касается вопросов идеалов и что позитивисты считают, что вопросы идеалов не должны интересовать юристов. Это является несправедливой критикой. Сам Остин инструктирует судей, советуя применять принцип полезности при решении судебных дел. Он не считает, что идеалы не должны совершенно интересовать юристов при выполнении своих профессиональных задач. Однако правда и то, что при определении самых существенных элементов права его теория действительно совершенно исключает идеалы.

В защиту Остина можно было бы сказать, что его концепция привычного повиновения подданных своему суверену включает и проблему идеалов, или общественной морали, поскольку суверену, который выставляет напоказ идеалы, не будет оказываться обычного повиновения со стороны его подданных. Однако подобное соображение, кажется, не имеет отношения к делу. Оно слишком косвенно и слишком расплывчато, чтобы полагаться на него в обеспечении моральной интегральности права.

2. Как указывает Мэйн, Остин неправильно делает обобщения, исходя из особенного. Его идентификация закона с продуктом законотворчества, вместе с ясным толкованием обычая, является характерной чертой только западных обществ его времени. Но, исходя из этого, он конструирует универсальную теорию права вообще. Кроме того, как показал Брайс, Остин смешивает неограниченность власти с высшей властью, что затушевывает наиболее существенные черты даже той правовой системы, которая послужила прототипом его теории, а именно Соединенного Королевства.

3. Упор Остина на команду и санкцию как существенные элементы права подвергается критике сторонниками исторического и социологического подхода к праву, считающими, что право существует независимо от команд властных органов.

Однако можно возразить, что эти две точки зрения просто имеют дело с разными вещами. В то время как Остин говорит о природе власти в правовой области, историческая и социологическая школы правоведения имеют в виду исследования источника этой власти в обществе, что вполне можно провести без отрицания взглядов Остина на власть и команды.

4. Правовые отношения включают юридические полномочия, права, привилегии и т.д. Остин описывает эти отношения как команды суверена. Однако, кажется, было бы не очень подходящим характеризовать личные права, административные акты, объяснительные законы как команды того, кто обладает высшей властью над адресатами этих актов.

5. Понятие суверена у Остина поставило много проблем, на некоторые из них указали другие сторонники аналитической теории права. Так, Грей полагает, что действительных правителей политического общества вообще нельзя обнаружить. Более того, в то время как государство с его машиной управления должно быть признано фундаментальным элементом права, введение еще одного объекта, а именно суверена, просто теряет какое-либо значение. Харт считает, что введение понятия "суверен" слишком упрощает характер политического общества, поскольку конечным мерилом для идентификации закона является принятие правила. Быть изданным сувереном не является определяющей характеристикой закона. Далее Харт указывает, что обычное подчинение суверену с неограниченной властью, являющееся определяющей характеристикой суверена по Остину, не может объяснить непрерывности законодательной деятельности при периодической смене разных законодателей. Не объясняет оно и продолжающуюся действенность законов после того, как тот, кто их издал, и те, кто им обычно подчинялся, уже давно исчезли с лица земли. Не объясняет оно также и юридические ограничения законодательной власти.

6. Остин не совсем ясен в определении термина "суверен" в своей теории. Он может означать и реальную и действительную вещь, когда Остин говорит, что это определенное лицо или группа лиц, и некую юридическую конструкцию, появляющуюся в результате его интерпретации фактов.

7. Взгляд Остина на право как на определенную команду является источником значительного интеллектуального беспокойства. Даже другие аналитические правоведы считают это больным вопросом. Так, Кельзен считает, что аналитическая чистота какой-либо теории права может быть скомпрометирована введением в нее такого психологического фактора. Кроме того, указывает Харт, определение закона должно исходить из понятия правила и поэтому настаивать, что статус закона как закона проистекает из предписания, явно или неявно выраженного, является догматизмом.

8. Остин определяет закон в терминах государства. Такой подход дает возможность отличить юридические предписания от других команд. Однако сторонники исторической школы права возражают, что, не будучи отличительной характеристикой всех законов, принадлежность к государству является чертой только зрелых правовых систем. Антропологи доказывают, что мы должны искать сущность права в его функциях, а не в его форме, и, следовательно, право можно определить скорее тем, какую роль оно играет в обществе, а не тем фактом, что оно появляется в результате команды суверена.

9. Одним из существенных элементов права в теории Остина является санкция, поскольку из понятия команды естественно следует существование страха наказания или зла. Однако это не объясняет наличие большого количества законов, по характеру являющихся разрешающими, а не запрещающими, таких, например, как закон, дающий право завещателю распределить по своему усмотрению свое имущество после своей смерти. Более того, страх перед санкцией не является вполне удовлетворительным объяснением подчинения закону. В то время как санкция играет свою роль в действиях тех, кто не хочет соблюдать закон, существуют и другие факторы, такие, как уважение к закону как таковому, или желание использовать в своих интересах систему правовой защиты определенных действий, которые убедительно объясняют феномен подчинения закону.

10. Основной вопрос заключается в том, является ли источником действенности закона команда суверена. Такому взгляду на действенность закона противостоит та точка зрения, как видно из предыдущих глав, что закон действителен потому, что он является выражением естественной справедливости или еще какого-нибудь идеала, или другая точка зрения, обсуждаемая в следующей главе, что закон действует потому, что он является воплощением духа народа.

3. КЕЛЬЗЕН

Теория Кельзена подвергается такой же критике, что и всякая теория аналитического позитивизма, о которой говорилось выше. Кроме этого, у него возникают проблемы, свойственные только ему.

1. Кельзен создает методологическую дихотомию между естественными (каузальными) науками, которые пользуются методом причинности, и социальными (нормативными) науками, применяющими волеизъявительный метод. Поэтому он считает, что правовая теория является нормативной наукой, имеющей дело с должным, в то время как естественные науки занимаются изучением сущего. Однако правда заключается в том, что в действительности ни метод естественных наук не является чисто каузальным и строго детерминистским, ни метод социальных наук - строго волеизъявительным. В естественных науках выбор между альтернативными гипотезами часто основывается на конвенции, там, где одинаковые выводы могут быть даже получены из разных посылок. Эксперименты невозможно проводить без каких-либо заранее данных идей. Иначе говоря, каждый эксперимент ведет к обобщениям, которые служат в качестве прогноза для следующих экспериментов. Например, в физике это взаимодействие между спекулятивными предположениями и экспериментом хорошо иллюстрируется активными исследованиями и постоянно изменяющимися теориями относительно структуры атома, теории относительности и взаимоперехода материи и энергии. Таким же образом метод, используемый в социальных науках, не является исключительно волеизъявительным. Все больший упор делается на несомненные факты и точные измерения. Даже в теории американского реалистического направления, рассматриваемого ниже, подчеркивается значение исследования фактов и анализа при исследовании процесса принятия решений в области права. В последнее время большое распространение в исследовании права получили бихевиористские методы, использующие технику количественных измерений в анализе фактических данных. Поэтому более пристальное изучение научных методов не подтверждает методологическую дихотомию, провозглашаемую "чистой" теорией права.

2. Дескриптивная функция этой теории является весьма проблематичной. По этой теории, правила закона, формулируемые наукой права, являются дескриптивными, или описательными, в то время как юридические нормы, устанавливаемые законодательной властью, являются прескриптивными, или обязывающими; и поэтому задача правовой науки как общей теории состоит не в том, чтобы описывать ту или иную правовую систему, а в том, чтобы просто показать, как та или иная правовая система должна быть описана, т.е. какие понятия должны использоваться в таком описании, а какие нет. Описание, полученное в результате, должно принять форму правил (или суждений долженствования) в дескриптивном смысле. Однако этот вывод весьма загадочен. Ведь на этом этапе исследования описание явилось бы не набором правил или суждений долженствования, а, вместо этого, серией утверждений, объясняющих смысл этих правил.

Действительно, было бы, вероятно, ошибочным верить, что правовая наука, как наука о нормах, может развиваться, используя нормы в качестве метода исследования, поскольку тогда право становится наукой с правовыми выводами, а не наукой, имеющей предметом исследования нормы и юридические правила.

Возможно, Кельзен просто имеет в виду, что его чисто научные заявления, объясняющие смысл какого-либо закона, просто упоминают определенные правила суждений долженствования в качестве эквивалента смысла этого закона. Однако такая интерпретация теории Кельзена кажется слишком великодушной. Тем не менее в защиту Кельзена утверждалось, что использование слов отличается от их простого упоминания, что является дескриптивным. Так, хотя законодательная власть внутри определенной правовой системы употребляет некоторые слова для введения закона в жизнь, формулирование содержания этого закона наукой права просто упоминает эти слова в связи с другими словами, которые объясняют содержание этого закона.

3. "Чистая" теория отделяет реальное (каузальные науки) от идеального (нормативные науки). Право и мораль принадлежат области идеального. Эта теория рассматривает позитивное право как систему действенных норм. Поэтому действенное правило права не может находиться в противоречии с Действенным моральным правилом, поскольку, по словам Кельзена, "ни юрист, ни моралист не утверждают, что обе Нормативные системы являются действенными. Юрист игнорирует мораль как систему действенных норм так же, как моралист игнорирует позитивное право как такую же систему. Ни с одной ни с другой точки зрения не существует одновременно обязанностей, которые противоречат друг другу. А третьей точки зрения не существует". Коллизия морального и юридического долга в душе индивида объясняется психологическим результатом того, что он находится под влиянием двух идей, которые тянут его в разные стороны, а не одновременной действенностью двух противоречивых норм. Поэтому для чистой теории эта коллизия относится к фактической стороне дела, а не к нормативности. Это объяснение, по-видимому относится как к случаю с индивидом, вовлеченным в конфликт, так и, mutatis mutandis, к случаю с наблюдателем, который считает рассматриваемый закон действенным, но находящимся в конфликте с моралью.

Однако трудность заключается в том, что, когда индивид испытывает подобный конфликт, он верит не только в существование этого конфликта, но и в невозможность выполнить обе эти обязанности. Таким образом, требования действенного закона находятся в конфликте с требованиями морального принципа. Это утверждение явно относится к нормативности, а не к фактической стороне. Более того, если даже принять утверждение Кельзена, что ни юрист, ни моралист не утверждают действенность нормативных систем, из этого отнюдь не следует, что такие утверждения о существовании конфликта между правом и моралью не могут быть осмысленными.

4. Дихотомия между сущим и должным в этой теории приводит к возникновению отдельных, не связанных между собой миров природы и законности. Однако этот результат не может нас удовлетворить, так как если целью системы норм является интерпретация социальной реальности путем раскрытия ее созвучия с нормативной системой, тогда обе эти системы должны иметь нечто общее. Только синтетическая ассоциация реальности и законности делает нормативную систему имеющим смысл референтом социальной действительности к категории законности.

5. Этой теории не удается полностью сохранить ее чистоту дихотомии между сущим и должным. По этой теории юридические нормы получают свою действенность базисной нормы. но действенность самой базисной нормы заранее предполагается. Однако, если это означает, что существуют базисных процедуры, принятые в определенном обществе для идентификации властных правил, тогда они являются не предполагаемыми, а опытными и, таким образом, находятся в сфере фактов, а не нормативности. Кроме того, установление деиственной базисной нормы, по этой теории, основывается на принципе минимума эффективности, измеряющегося соответствием действительного поведения человека юридическому порядку. Доказательство этого минимума эффективности, очевидно, требует исследования политических и социальных фактов. Поэтому это доказательство относится к сущему, а не к должному.

6. В теории Кельзена существует по крайней мере шесть допущений, которые вводят фактические аспекты (сущее) в структуру нормативности (должное), что противоречит декларированной дихотомии сущего и должного. Эти допущения таковы: 1) признание, что эффективность правового порядка, взятого в целом, является условием действенности индивидуальных норм; 2) признание, что правовые нормы могут создаваться революцией; 3) признание того факта, что индивидуальная норма может перестать быть действенной из-за неэффективности правовой системы в целом; 4) утверждение, что базисная норма является не произвольным изобретением, поскольку ее содержание определяется фактами; 5) точка зрения, что базисная норма влияет на трансформацию власти в закон; 6) утверждение, что право является специфическим инструментом социальной организации.

Кроме того, сама иерархичность юридических норм предусматривает вертикальную лестницу проявления правовой воли, таких, как парламентские постановления и судебные решения, а это подразумевает некоторую оценку деятельности государства. Такую вертикальную структуру невозможно построить, если отделить сферу фактов от сферы норм. Таким образом, вопреки утверждению этой теории, право обязательно должно включать в свою структуру некоторые онтологические элементы, которые определяют содержание концепций, Формализующих его.

7. Декларированная универсальность данной теории также Представляется довольно сомнительной. Иерархия, выработанная этой теорией, должна явиться выражением чистой и Универсальной формы права. Для того чтобы это утверждение было обосновано, ни одна возможная правовая система не должна находиться вне этой формы, что просто не соответствует действительности.

8. В конце возникает очень серьезный вопрос, возможно ли создать истинную картину права только путем изучения формальной иерархии норм, игнорируя социальные факторы (включая этику), которые и порождают право.

4. ХАРТ

1. Харт определяет право как союз первичных правил исполнения обязанностей и вторичных правил признания, изменения и правосудия. Однако это не помогает сделать различия между правовым порядком и любым другим, таким, как общественный клуб или религиозный орден, которые также вполне могут иметь первичные и вторичные правила подобного рода.

2. Харт исключает мораль из своих правил признания. Это заставило некоторых критиков, таких, как Диас, заявить, что Харт никак не может исключить мораль из этих правил признания, поскольку социальные и моральные соображения являются важнейшими факторами создания права и не позволяют ему узаконить злоупотребление властью.

Однако эта критика теории Харта необоснованна. Утверждение, что правило признания является аналитическим элементом права, не означает, что в нем нет содержания, детерминированного социальными и моральными соображениями. Мораль исключена только из аналитических элементов права.

3. Харт делает довольно резкое различие между своими первичными правилами, создающими обязанности, и вторичными правилами, создающими власть. Однако представляется, что одно и то же правило может с успехом создавать как обязанности, так и власть. Интерпретация того, создает ли оно обязанности или власть, зависит не от самого правила, а от тех обстоятельств, к которым оно относится.

4. Харт не уточняет, что он точно подразумевает под термином "правила". Он не отличает правил от принципов, стандартов и политики, обладающей правовыми элементами. Если он собирается устранить все это из своего определения правил, то он исключает слишком большой объем юридических фактов из своего определения права. Если же он собирается включить все это в свою концепцию правил, тогда он просто ликвидирует разницу, существующую между правилами и принципами, стандартами или политикой. Он никак не обосновывает, почему эти различия не существуют или не должны существовать.

5. По его теории, первичные правила создают обязанности, а вторичные - наделяют публичной или частной властью. Таким образом, термин "власть" относится ко всему, что регулируется законом, но не является обязанностью. Однако, делая это, он использует этот термин для обозначения вещей, которые на обычном юридическом языке не могут обозначаться термином "власть", как, например, способность или компетенция.

6. И, наконец, по его теории переход от примитивных, или доправовых, обществ осуществляется с помощью добавления вторичных правил. Однако примитивные, или доправовые, общества в действительности имеют вторичные, или наделяющие властью, правила, как это видно на примерах таких институтов, как брак, обязательство и т.д., Можно выступить в защиту Харта, утверждая, что вторичные правила признания изменения правосудия имеют в виду не такие вещи, как брак, обязательство и т.д., а такие, как правила законодательства, администрации и юрисдикции. Однако в этом случае они не являются самыми важными факторами перехода доправового общества к правовому, как это утверждает Харт.

Глава 7
ИСТОРИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

Исторические теории возникли как протест против двух факторов: во-первых, против рационализма XVIII столетия, который не обращал внимания на исторические особенности реальных условий и защищал свою веру в естественное право, основополагающие первопринципы, силу разума, способного дедуктивным путем создать теорию права, и, во-вторых, против установок Французской революции, верившей в превосходство силы человеческой воли над традициями и обстоятельствами.

ТЕОРИИ

1. Право как проявление народного духа в истории:
Фридрих Карл фон Савиньи (1779 - 1861)

Савиньи рассматривает историю не просто как сумму примеров, а как единственный способ получить истинное знание об условиях человеческого существования. Соответствующим образом именно в истории он видит источник знания о развитии права.

Он приравнивает право к языку народа, его манерам и физическим характеристикам людей. По его теории, право какого-нибудь народа приобретает некий специфический характер, присущий лишь этому народу еще в самый ранний период его истории. Эти феномены не существуют отдельно друг от друга, но, напротив, объединены по своей природе и представляют специфические тенденции и способности данного народа. Общие убеждения народа объединяют его в единое целое. Поэтому право исключает все факторы случайного или произвольного происхождения. Оно обитает в сознании внутренней необходимости. Оно развивается вместе с данным народом и умирает, когда народ теряет свою национальную аутентичность. Оно развивается вначале благодаря обычаям и народным верованиям, а затем юриспруденции. Таким образом, оно развивается не произвольной волей законодателя, а внутренней, безмолвно действующей силой.

Следовательно, право не сотворяется, а обнаруживается. Его рост в его наиболее существенных чертах является бессознательным и органическим процессом. Органическая связь права с бытием и характером народа проявляется в прогрессивном движении во времени. Дух народа (Volksgeisf) обнаруживает себя в праве этого народа.

В примитивных сообществах право представляет собой небольшое количество понятных всем юридических принципов. В современных обществах оно разрастается в чрезвычайно сложную систему, в которой Volksgeist более не может проявить себя непосредственным образом. Вместо этого он как бы представлен юристами, которые формулируют технические юридические принципы. Задача юриста состоит не в том, чтобы создавать законы, а в том, чтобы облекать в юридическую форму то, что уже существует в Volksgeist. В этом процессе законодательная деятельность является лишь просто финальной стадией.

Поскольку право является проявлением особенностей национального характера того или иного народа, оно не обладает Универсальным действием. Как и язык народа, оно неприменимо к другим народам. Юридические институты поэтому должны изучаться в контексте их конкретного времени и места, а не с точки зрения всеобщих пли абстрактных принципов.

2. Право как историческое развитие условий человеческого существования от статуса к контракту:
сэр Генри Самнер Мэйн (1822 - 1888)

Мэйн прослеживает правовую эволюцию в различных обществах на протяжении их исторического развития. В результате он приходит к выводу, что все общества делятся на два вида: статические и прогрессирующие. Статические общества охватывают большую часть человечества, включая Индию и Китай, чье социальное и правовое развитие остановилось на некоторой ступени и которые не показывают ни малейшего желания в дальнейшем развитии этой ступени. В противоположность этому, прогрессирующие общества включают чрезвычайно небольшое количество европейских стран, представляющих редкое достижение развития цивилизации в истории мира, и которыми движет желание улучшить свое состояние и совершенствоваться.

По его представлениям, статические общества последовательно проходят через три стадии правовой эволюции. Первая стадия заключается в создании законов с помощью личной власти правителей, которые, как считалось, действуют, вдохновленные божественной волей. За этим следует вторая стадия, являющаяся эпохой обычного права, отмеченной постепенной кристаллизацией привычек и обычаев. Первоначальные законодатели теократической власти заменяются аристократическим меньшинством, которое устанавливает характер обычаев. Третьим этапом этой эволюции является эра письменных законов, или эра кодексов.

Эволюция этих статических обществ застопоривается на этой стадии и характеризуется фиксированными правовыми условиями, в которых доминирует семейная зависимость. Автор называет эти условия статусом. В условиях статуса член домашнего клана привязан к семье, в которой доминирует его глава. Закон все еще обладает чрезвычайно узкой сферой действия и обязателен не для индивидов, а для семей. Законодательство и судебные решения адресованы лишь главам семей. Правилами поведения индивида по-прежнему являются семейные обычаи, а не гражданские законы. Его отец является его законодателем.

Только прогрессирующие общества, представленные несколькими европейскими странами, характеризуются желанием развиваться и улучшать условия своей жизни. Поэтому они двигаются дальше той стадии, на которой остановились статические общества. Расширяет сферу своего действия гражданское право. Агенты правового изменения становятся активными. На каждом этапе прогрессивного развития все большее число личных и имущественных прав переходит из сферы домашних обсуждений в сферу домашних решений.

Этими агентами изменений, или развития, в порядке исторической последовательности являются: а) юридическая фикция, б) судебные решения, следующие духу, а не букве законa, и в) законодательство. Юридическая фикция изменяет закон в соответствии с изменяющимися потребностями и означает допущения, которые камуфлируют факт изменения закона, сохраняя его букву неизменной, но внося новшества в процедуру его действия. Судебные решения, следующие духу, 1 не букве закона, существуют параллельно первоначальным гражданским законам благодаря высшему авторитету, присущему основополагающим принципам права. Законодательная деятельность представляет все увеличивающуюся законотворческую власть государства, и ее обязывающая сила является независимой от принципов права.

По мнению Мэйна, отличительной чертой прогрессирующих обществ, развивающихся благодаря этим механизмам изменения, явилась постепенная ликвидация семейной зависимости и замена ее личными обязательствами. Гражданское право все в большей степени применяется к индивиду. По этой теории развитие идет от личных условий к соглашению, или, другими словами, от статуса к контракту.

3. Право как вторичный элемент в стадии экономического детерминизма:
Карл Маркс (1818 - 1883) и Фридрих Энгельс (1820 - 1895)

Маркс и Энгельс отмечают, что история человеческого общества была всегда историей классовой борьбы, в которой угнетатель и угнетенный находились в резком противостоянии друг к другу. Политическая власть является организованным использованием силы одним классом для подавления и подчинения другого класса. Общественное развитие, по их мнению, движется в направлении исчезновения классовых различий.

Люди заняты прежде всего общественным производством. В производстве они вступают в определенные отношения между собой. Эти отношения являются независимыми от их воли и соответствуют определенной стадии их материальных производительных сил. Эти производственные отношения в их совокупности образуют экономический базис данного общества.

Определенные формы общественного сознания соответствуют этой экономической структуре. Общественное бытие определяет общественное сознание людей, а не наоборот. Именно способ производства материальных благ детерминирует общий характер социальных, политических и духовных процессов жизни человека. Когда материальные производительные силы приходят в противоречие с существующими производственными отношениями, как это происходит на определенной стадии развития, совершаются социальные революции, которые изменяют экономический базис общества. Это меняет и всю надстройку.

Самыми общими эпохами в прогрессивном развитии экономических формаций общества являются азиатский, античный, феодальный и современный буржуазный способы производства. Буржуазные производственные отношения являются последней антагонистической формой общественного процесса производства. Материальные условия для решения этого антагонизма создаются производительными силами, развивающимися в недрах буржуазного общества.

Материалистическое понимание истории, таким образом, начинается с утверждения принципа, что производство и обмен продуктами являются основой любого социального строя. Распределение продуктов и разделение общества на классы определяются характером производства, т.е. тем, что произведено, как произведено, кто это произвел, и как происходит обмен произведенным. Поэтому, как считают Маркс и Энгельс, причины социальных изменений и политических революций следует искать не в головах людей (философия), а в способе производства и обмена (экономика).

Несправедливость общественных институтов указывает, что социальный порядок не поспевает за изменениями, которые постепенно происходят в методах производства и формах обмена. Средства избавления от злоупотреблений также лежат в изменяющихся условиях производства, или, другими словами, в существующих материальных факторах производства. Таким образом, капиталистические методы производства превращают подавляющее большинство населения в пролетариат и тем самым порождают ту силу, которая вершит революцию.

Этот процесс происходит следующим образом: пролетариат завоевывает государственную власть и трансформирует средства производства в государственную собственность, но тем самым он прекращает свое существование как пролетариат. Классовые различия и антагонизм исчезают. Отмирает и государство. Государство, будучи организацией эксплуататорского класса, было необходимо для того, чтобы силой держать эксплуатируемые классы в подчинении детерминированным существующим способом производства. Государство, следовательно, становится ненужным, когда больше не существует какого-либо класса, который необходимо держать в подчинении. Государственное вмешательство становится излишним в общественных отношениях. Государство отмирает одновременно с заменой управления людьми управлением вещами и совместным управлением процессами производства.

Право не играет большой роли в этой схеме развития, кроме того, что оно, как и государство, существует как средство, благодаря которому те, кто контролирует производство, осуществляют контроль за угнетенным классом. Право также отмирает по мере отмирания государства.

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

1. Савиньи

1. Некоторые положения исторической теории не подтверждаются историческими фактами. Теория Савиньи производит органическое соединение всех общественных институтов в духе народа (Volksgeist). Право есть выражение этого Volksgeist. Это означало бы, что один народ не может заимствовать законы другого народа. Однако в истории происходит совсем другое. Существует множество примеров, когда закон или обычай другого народа был принят определенной страной благодаря завоеванию, вторжению или мирному проникновению.

2. По этой теории история определяет современность, Право, таким образом, не является продуктом сознательных действий человека. Однако такой взгляд лишает историческое знание какого-либо практического значения.

3. Детерминистский взгляд на право, защищаемый этой теорией, подрывает любые усилия, направленные на сознательное улучшение правового порядка.

4. Поскольку право по этой теории является выражением представлений определенного народа о справедливости, объективная оценка справедливости права становится невозможной. Хотя сам Савиньи признает возможность того, что плохой закон может противоречить духу народа, его теория не может допустить этого в соответствии с позитивистским или эмпирическим утверждением относительно Volksgeist.

5. По всей вероятности, историческое исследование может объяснить нам, как то или иное положение закона действовало в конкретных исторических обстоятельствах, как его интерпретировали и применяли. Однако оно не может помочь нам в оценке нынешних законов в нынешних условиях.

6. Подход Савиньи отрицает абстрактные методы оценки. Однако неосознанно этот метод становится метафизическим, когда делается попытка регулировать современную жизнь древними образцами. Более того, он отдает предпочтение ценностям сохранения перед ценностями изменения. Эти процессы не являются эмпирическими, а их метод - историческим.

7. Эта теория рассматривает обычай как проявление Volksgeist. Но здесь возникает несколько проблем. Во-первых, очень трудно согласиться, что все обычаи несут с собой убеждение в справедливости, внутренне присущей понятию Volksgeist. Взгляните, например, на обычай рабства в национальном праве или обычай войны в международном праве. Во-вторых, существуют обычаи, которые носят настолько локальный характер по своему происхождению, что о них никак нельзя сказать, что они появились в результате широко распространенного убеждения, как, например, космополитизм многих коммерческих обычаев. В-третьих, многие обычаи появляются скорее по соображениям удобства или по подражанию, чем благодаря убеждению в их справедливости. И, наконец, обычай является комбинацией внутреннего выражения социальных тенденций (чувства, желания, совесть) и их внешних проявлений в поведении. Савиньи фокусирует внимание только на внутреннем аспекте. В этом отношении его теория является недостаточной для объяснения природы обычая.

8. Савиньи оставляет за юристом лишь роль выявления смысла существующего закона из характерных обычаев данного сообщества и отрицает за ним какую-либо творческую законодательную роль. Этот взгляд на деятельность юриста не является убедительным по нескольким причинам. Во-первых, судебные решения не являются таким нетворческим, механическим процессом, как считает теория Савиньи. Не все мужчины и женщины понимают законы абсолютно одинаково. Поэтому законы нуждаются в интерпретации. Эта интерпретация является творческой деятельностью и в значительной степени испытывает влияние тех ценностных установок, которыми руководствуется сам судья, как на это указывают сторонники теории американских реалистов, которые обсуждаются ниже. Во-вторых, большой вклад в дело развития права внесли великие толкователи права, наложившие на него отпечаток своего гения. Это отнюдь не просто механическое установление обычаев общества или выявление Volksgeist.

9. Германия того периода, когда создавал свою теорию Савиньи, действительно характеризовалась растущим чувством национального единства. Он поэтому, вероятно, был прав, когда указывал на идею народного духа в тот период немецкой истории. Однако он распространил эту идею на все общества. Он, таким образом, использует априорную концепцию, Утверждая всеобщую истинность своей идеи. Поступая таким образом, он сам отходит от своего собственного исторического метода.

10. Его теория в значительной степени преувеличивает творческую роль, отданную Volksgeist. Никто не спорит, что имеется некоторое взаимодействие между традициями и законодательной деятельностью. Однако традиции не являются все определяющим фактором издаваемых законов. Иногда, напротив, они даже сознательно изменяются новыми законами. Иногда закон не только не отражает Volksgeist, но и изменяет его.

11. Эта теория не в состоянии предоставить нам средства для раскрытия Volksgefstwin для доказательства его существования. Кажется, невозможно доказать существование национального духа. Поэтому эта концепция, как и теория естественного права, также носит мистический характер и может быть совместима с любой идеологией.

2. Мэйн

1. Мэйн утверждает культурное превосходство европейских обществ над остальным человечеством. Это не только отдает шовинизмом, но и не подтверждается историей неевропейских сообществ. Как указано во второй главе, особая роль права в социальной организации европейских обществ явилась результатом специфического опыта исторического развития культуры, отличного от опыта других культур. Мэйн серьезно ошибается, рассматривая это в качестве свидетельства отсталости других культур по сравнению с культурой Европы.

2. Его обобщения относительно примитивного права и примитивных обществ также весьма сомнительны во многих отношениях. Например, он считает, что право и религия в этих обществах не различаются. Однако мнения антропологов по этому вопросу разделились. В то время как одни согласны с этой точкой зрения, другие указывают, что тесная связь права с религией является результатом длительного развития примитивных обществ.

В действительности можно с достаточным основанием утверждать, что примитивные общества обладают феноменом, называемым правом, если под правом понимать выполняемую им функцию и отношения людей к нему. Многие антропологи считают, что в явлениях присутствуют элементы права. Мы можем наблюдать подобные явления в примитивных обществах, такие, как правила поведения, регулирующие отношения индивидов и групп, взаимный обмен услугами, который носит обязательный характер, послушание, механизмы решения споров, такие, как примирительная процедура, компенсация, санкционированная месть со стороны потерпевшего и т.д.

По Мэйну, раннее развитие обществ проходило через последовательные стадии личного правосудия, олигархической монополии и кодекса законов. На самом же деле примитивные общества были гораздо более сложными, чем простая, единая схема, представленная Мэйном. Они демонстрируют весьма широкое разнообразие различных институтов. На основе этого разнообразия некоторые антропологи классифицируют их как "общество первых охотников", "общество вторых охотников", "первое сельскохозяйственное общество", "общество первого пастушьего периода", "общество второго пастушьего периода". Были предложены и другие виды классификации. Во всяком случае простая схема Мэйна совершенно недостаточна.

Мэйн утверждает, что более позднее развитие прогрессирующих обществ проходит через стадии правовой фикции, следование духу закона, а не букве, и законодательства. Однако законодательство в этих обществах появилось первым. И только затем получили свою роль юридическая фикция и практика следования духу закона.

Примитивное право также не является таким жестким и негибким, как считает Мэйн. Для примитивных обществ отнюдь не является характерным слепое подчинение закону безотносительно к динамике человеческого поведения в его взаимодействии с целями, которые преследуют люди, и с социальной структурой, в пределах которой они действуют, преследуя эти цели.

Можно было бы попытаться защитить Мэйна, и такие попытки делались: утверждали, что приводимые им сведения являются результатом антропологических исследований, продлившихся уже после смерти Мэйна, и поэтому критиковать его на этом основании просто несправедливо. Может быть, это и так. Однако в лучшем случае подобная позиция является данью гению ученого, но никак не аргументом в пользу истинности его теории.

3. Наиболее важный вывод теории Мэйна заключается в том, что прогрессирующие общества развиваются от статуса к контракту. Но этот вывод не соответствует фактам, наблюдаемым в этих обществах. Наоборот, развитие этих стран шло к статусу и эрозии контракта.

Прежде всего, приводимые им примеры такого движения ошибочны. Он, например, говорит, что статус раба сменяется договорным отношением слуги к своему хозяину. Однако, если нас не вводит в заблуждение соблазнительная форма контракта, то мы ясно видим, что произошла не замена оков рабского статуса свободой, предоставленной контрактом, а просто старое рабство было заменено новым, которое, как указывает Вольфганг Фридманн, основывалось не на юридической недееспособности, а на экономической зависимости работника. Изменения, которые произошли в подобного рода статусе, были результатом действия причин, которые не имели никакого отношения к контракту. Этими факторами были: 1) объединение рабочих в профсоюзы; 2) меры государства против ужасающих несправедливостей, явившихся результатом свободы контракта. Поэтому дело не в том, что существовало движение от статуса к контракту, как это утверждает Мэйн, но скорее в том, что была осуществлена реформа от контракта к статусу.

Во-вторых, дальнейшая эрозия свободы контракта проявляется в социальном законодательстве, которое в обязательном порядке предусматривает такие меры, как компенсации рабочим, минимум заработной платы, меры безопасности и благоприятные условия на рабочем месте, социальное обеспечение и т.д.

В-третьих, как рабочие, так и предприниматели поняли преимущества, когда отказались от индивидуальной свободы контракта, примкнув соответственно или к профсоюзу, или к ассоциации предпринимателей, или к картелю и прибегнув к долгосрочным коллективным договорам.

В-четвертых, свобода договариваться об условиях контракта, лежащая в основе концепции Мэйна, все более широко заменяется похожими на статус условиями во многих областях экономической жизни, явившимися результатом стандартизованных контрактов, превалирующих в этой области, от правительственных контрактов до транспорта, страхования, займов, закладных и т.д.

В-пятых, возникновение тоталитарных режимов в прогрессирующих европейских обществах Мэйна демонстрирует движение от, а не в направлении к контракту.

И, наконец, в-шестых, было бы упрощением классифицировать все юридические отношения в категориях статуса и контракта. Серьезной ошибкой было бы рассматривать прогрессивное развитие этих отношений как движение от статуса к контракту. Юридические отношения в современном обществе отличаются сложностью, некоторые из них могут считаться статусными, другие - договорными, а некоторые не имеют отношения ни к тому, ни к другому. Более того, все они смыкаются на человеке или корпоративном юридическом лице, вместо того чтобы свидетельствовать о движении от одного вида к другому.

3. Маркс и Энгельс

1. Марксистская теория придает социальному развитию научную форму. Поскольку это развитие научно, данная теория считает, что оно неизбежно. Она указывает также на способ производства как на единственную причину всех культурных явлений. Однако такой подход нельзя назвать научным методом. Характерной особенностью научного метода является то, что он основывается на вероятности, а не на необходимости, его подход характеризуется не поиском какого-то одного всеохватывающего закона, а плюрализмом этих законов. Правда, что, когда наука все еще искала свой метод, в ней присутствовало стремление сформулировать единый всеобъемлющий закон, основанный на причинной необходимости, но в современной науке такого уже не наблюдается. Как указывал Дьюи, наука не является конкурентом теологии в поисках единого окончательного объяснения всего сущего. Поэтому, хотя экономические факторы, несомненно, влияют на те или иные аспекты социальной организации, они не являются единственной причиной всего процесса культурного развития.

2. По этой теории, классовый конфликт является методом социального прогресса. Из этого следовало бы сделать вывод, что, если вы стремитесь к общественному прогрессу, вы должны интенсифицировать классовую борьбу. Однако вполне возможно рассматривать классовые конфликты как отрицательный фактор для прогресса, поскольку они способствуют истощению или уничтожению ресурсов, необходимых для прогресса.

3. Маркс и Энгельс провели, возможно, вполне верные исследования социальных условий, существовавших в определенном месте в определенное время. Однако совершенно неправильно, основываясь на этом эпизоде, претендовать на открытие научного и универсального принципа. Их выводы не базируются на данных, представляющих социальные условия всех обществ.

4. Представляется верным, что творческий элемент социального прогресса является решающим для идеи прогресса. Однако детерминистский взгляд, характерный для марксистской теории, лишает его этого творческого элемента. Он способствует фаталистической вере в повторяющиеся циклы истории. Это неправильно и опасно. Это ошибочно потому, что история не повторяется таким образом. Это опасно потому, что обескураживает и расхолаживает другие элементы культуры, которые играют свою собственную роль в улучшении условий человеческой жизни.

5. Идеология для Маркса и Энгельса является ложным сознанием, или иллюзией. Поэтому она безоговорочно отвергается. Однако этот взгляд ошибочен как в историческом смысле, так и в качестве принципа действия. Исторически различные идеологические концепции играли значительную роль в мобилизации людей на достижение определенных целей. Это не иллюзия. Как принцип действия идеология представляет собой убеждение и обязательство, которое вдохновляет людей на достижение того, во что они верят. И это также не иллюзия. Может, конечно, быть так, что ценности, которые люди пытаются реализовать посредством своей идеологии, не обязательно являются материалистическими и не определяются способом производства, как утверждают Маркс и Энгельс, но это не делает эти ценности иллюзорными.

Именно не само существование идеологий вызывает возражения. Как указывалось выше, в главе второй, вызывает возражения смешение идеологии с философией, поскольку это выдает ценностное предпочтение за объективную истину. Мы наблюдаем эту тенденцию во многих философских школах, которые уже обсуждали, и то же самое мы наблюдаем сейчас также и в марксистской теории. Мы увидим то же самое и в последующих главах. Ценности действительно существуют, но они находятся в конфликте между собой, и необходимо сделать выбор между ними. Признавая, что этот выбор является идеологическим предпочтением, а не выдавая его за философию, мы тем самым возлагаем ответственность за этот выбор на тех, кто его совершает. Отметать всю проблему как иллюзию, как это делает теория Маркса и Энгельса, значит вводить людей в заблуждение.

6. Политическая доктрина Маркса и Энгельса чревата многими проблемами. Мы не будем их анализировать, поскольку это выходит за рамки тематики этой книги. Например, мы не будем рассматривать, будет ли управление в их бесклассовом обществе ограничиваться лишь управлением производством и разрешением разногласий, или в таком обществе также возникнут групповые конфликты и т.д. Мы только укажем, что, рассматривая право лишь как инструмент подавления, их теория не способствует изучению полезной роли, которую право могло бы играть в обществе.

Глава 8
СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

Социологические теории относительно природы права можно подразделить на три категории: а) право, рассматриваемое а его социологических аспектах, б) юриспруденция интересов и в) свободное право.

А. ПРАВО В ЕГО СОЦИОЛОГИЧЕСКИХ АСПЕКТАХ.

Теории, которые рассматривают право в его социологических аспектах, в числе наиболее видных представителей включают Ихеринга (право в категориях социальных целей), Эрлиха (право в терминах внутреннего порядка человеческих ассоциаций) и Дюги (право в объективных условиях общественной солидарности).

1. Право в категориях общественных целей: Рудольф Ихеринг (1818-1892)

Право, по теории Ихеринга, является суммой условий социальной жизни в самом широком смысле этого слова, обеспеченной мощью государства с помощью средств внешнего принуждения. Таким образом, в нем содержатся три главнейших элемента: его зависимость от принуждения, его норма и его цель (или условия общественной жизни).

Принуждение. Право состоит из тех установленных обществом правил, которые обладают принудительной силой. Поскольку единственным орудием принуждения в обществе является государство, оно служит единственным источником права. Другие ассоциации, имеющие право устанавливать свои собственные правила или законы, такие, как церковь, обладают этим правом или благодаря точно выраженному разрешению, или молчаливому согласию со стороны государства. Критерием, благодаря которому мы отличаем право от этики и морали, является его признание государством и осуществление с помощью государственной власти. Ихеринг пытается согласовать свой упор на принудительную силу права с концепцией международного права и положениями той части публичного права, которая имеет дело с обязанностями монарха, утверждением, что обе эти области являются правом, обладающим принудительной силой в качестве существенного элемента, однако единственная трудность состоит в том, что практическое осуществление принуждения в этих областях наталкивается на непреодолимые препятствия.

Норма. Так же как принуждение является внешней стороной права, норма является его внутренним элементом. Она - абстрактный императив человеческого поведения. В этом смысле она является предложением практического рода постольку, поскольку указывает на направление человеческого поведения. Таким образом, норма является правилом, но отличается от всех других правил благодаря своей направленности на человеческое поведение. Она отличается от моральных максим своим обязывающим и императивным характером. Абстрактные императивы в этическом миропорядке являются общественными императивами, поскольку субъектом их цели является общество. Эти императивы действуют в сферах права, морали и этики. В праве они периодически устанавливаются государствами и реализуются исключительно органами государственной власти. Правовые императивы направлены на государственные органы, которым поручено осуществление принуждения. Таким образом, норма, как и принуждение, является чисто формальным элементом.

Цель. Ихеринг указывает, что норма и принуждение, будучи чисто формальными элементами, ничего не говорят нам о содержании права. Но именно благодаря содержанию права мы узнаем о той цели, которой служит право в обществе. Это содержание бесконечно разнообразно. В нем нет ничего универсального. Право не может осуществлять одни и те же нормы регулирования жизни для всех времен и всех народов. Оно должно адаптировать их к условиям жизни того или иного народа, уровню его цивилизации и к потребностям времени. Мерилом права служит не истина, являющаяся абсолютной, а цель, являющаяся относительной. Некоторые правовые принципы, встречающиеся во всех странах, имеют некоторое сходство с истиной, но называть эти принципы истиной было бы так же абсурдно, как называть истиной фундаментальные условия человеческой цивилизации (дома, улицы, одежду, использование огня и освещения и т.д.). Эти принципы являются результатом опыта, обеспечивающего достижение определенных целей. Научные исследования могут отделить те институты, которые выдержали историческую проверку, от тех, которые имели только временное значение, но институты, выдержавшие эту проверку, являются ни чем иным, как институтами, полезность которых не вызывает никаких сомнений.

В соответствии со взглядами Ихеринга, право существует для осуществления определенной цели. Она заключается в обеспечении условий общественной жизни. Эти условия включают условия физического существования так же, как и те вещи и удовольствия, которые придают жизни человека ее истинную ценность, как он ее понимает. Все юридические принципы любого рода, в любом месте могут, по мнению Ихеринга, быть сведены к обеспечению условий общественной жизни.

Условия общественной жизни, или необходимые требования для существования общества в его взаимоотношениях с правом, делятся на три вида: 1) внеправовые, 2) смешанно-правовые и 3) чисто правовые. 1) Внеправовые условия жизни относятся к природе и предоставляются человеку благодаря его усилиям или без всяких усилий с его стороны. Закон к ним не имеет никакого отношения. 2) Смешанно-правовые условия принадлежат исключительно к сфере человеческой деятельности и включают сохранение жизни, воспроизводство, труд и торговлю в соответствии с человеческим инстинктом самосохранения, сексуальным инстинктом и инстинктом приобретательства. Обеспечение этих условий зависит не от права, а от природы, и закон приходит на помощь этим трем инстинктам только в исключительных случаях, когда существует угроза их действию. 3) Чисто правовые условия зависят исключительно от юридических предписаний, например требование уплаты долга или налогов.

Ихеринг считает, что осуществление действия закона государством способствует возникновению в индивиде стремления к реализации общего интереса в обществе наряду с его личным интересом. Таким образом, он делает личный интерес частью общественной цели путем соединения личной цели с интересами других.

Согласование интересов индивида с интересами общества достигается посредством рычагов общественного движения. Общество воздействует на индивида, используя два основных стимула человеческого поведения - эгоизм и альтруизм. Соответственно, существует два типа рычагов общественного движения: эгоистический и альтруистический. Эгоистические рычаги состоят из поощрения и наказания. Альтруистические представляют собой чувство долга и любви.

2. Право в терминах внутреннего порядка человеческих ассоциаций:
Эуген Эрлих (1862-1922)

Для Эрлиха центр притяжения правового развития лежит не в законодательстве, не в правовой науке, не в судебных решениях, а в самом обществе. Именно внутренний порядок человеческих ассоциаций, а не юридические установления, определяет человеческую судьбу. Объяснение социальных явлений следует искать не в юридических конструкциях, а выводя основные положения научной мысли из объективных фактов. Соответствующим образом люди рассматривают свои права как нечто, исходящее из взаимоотношений людей, а не из юридических положений, регулирующих эти отношения. Так, существование государства предшествует принятию конституции, семья предшествует семейному праву, владение предшествует праву собственности, контракт предшествует контрактному праву, оставление имущества в наследство предшествует завещательному закону и т.д. Внутренний строй человеческих ассоциаций не только предшествует по времени юридическим положениям, но представляет собой также базисную форму права, из которой исходят конкретные юридические положения.

Эрлих показывает, что в общественных ассоциациях люди общаются и признают некоторые правила поведения как обязательные для исполнения. Вообще говоря, они регулируют свое поведение в соответствии с этими правилами, являющимися социальными фактами, которые появились в результате действия сил, существующих в обществе. Эти правила очень разнообразны. Они включают нормы права, трудовой деятельности, этики, этикета, такта, внешнего поведения, моды и т.д. Эрлих считает, что природа юридической нормы та же, что и природа всех других норм поведения. Самый важный компонент, компонент принуждения, стоящий за юридической нормой, так же как и за любой другой нормой поведения, является формой общественного принуждения вне государственной власти.

Государство - это лишь одна из многих юридических ассоциаций, существующих в обществе. Другие ассоциации включают семью, церковь и корпоративные организации. Следовательно, существует множество правовых норм, которые не находят выражения в юридических установлениях государства. Функцией государственных принудительных норм является защита правил поведения, сложившихся в обществе, а также защита различных государственных институтов.

Существуют объективные общественные факты, относящиеся к праву, которые наличествуют в убеждениях людей, объединенных в ассоциации. Этими фактами являются использование, господство, владение и проявление воли. Из этих фактов и ведут свое происхождение нормы права. В этом процессе государственное принуждение совсем необязательно.

Эти факты права оказывают влияние на правовые отношения тремя способами: а) они придают принудительный характер зтим отношениям, б) они контролируют, затрудняют или лишают законной силы эти отношения и в) они приписывают юридические последствия тем отношениям, которые не происходят непосредственно из этих фактов. Только один тип юридических норм, а именно норма судебного приговора, является государственным по происхождению.

Превращение государственных норм в основополагающие правовые нормы происходит тогда, если это вообще происходит, когда эти нормы становятся частью живого права. Живое право, или право, которое на самом деле действует в обществе, всегда находится в состоянии эволюции и всегда идет впереди права, исходящего от государства. Эрлих считает, что задача юриспруденции - попытаться смягчить эту напряженность, существующую между этими двумя видами права. Право, таким образом, является продуктом социального развития и одновременно его стимулом.

Нормы права регулируют взаимоотношения между законом, государством и фактами права. Эти взаимоотношения проявляются в трех формах: а) могут существовать правовые нормы, базирующиеся исключительно на фактах права (например, контракты, уставные нормы корпоративных ассоциаций и т.п.); или они могут вести происхождение от других факторов (компенсация за ущерб, незаконное обогащание); 6) могут существовать государственные повеления, создающие или отвергающие социальные факты, например экспроприация или аннулирование контрактов; и в) могут существовать нормы, которые не связаны с социальными фактами, т.е. налогообложение, торговые концессии и т.д. Там, где социальные факты права совершенно ясно видны, задача юриста в основном чисто техническая. Однако там, где социальные факты права не являются такими очевидными, Эрлих советует юристам искать руководящую нить в общих принципах правосудия и справедливости. Статическая справедливость идеальных форм, которая способствует укреплению существующих условий, смягчается динамической справедливостью, которая характеризуется конкурирующими силами индивидуалистических и коллективистских идеалов.

3. Право в объективных условиях общественной солидарности:
Леон Дюги (1859-1928)

Научный позитивизм Огюста Конта и различие в теории Дюркгейма между коллективным и индивидуальным сознанием послужили отправной точкой теории права Дюги.

Конт противопоставляет эмпирический метод метафизическому и считает, что все научное знание должно быть получено из опыта и наблюдений, а не из абстрактных, заранее данных идей. Он применяет свой метод для изучения истории человечества и приходит к выводу, что человеческая эволюция проходит через три стадии: во-первых, теологическая стадия, когда силы природы объясняются через посредство персонифицированных божеств; во-вторых, метафизическая стадия, когда эти персонифицированные силы объясняются с помощью причинных связей; и, наконец, в-третьих, научная, или позитивистская, стадия, когда персонификация вообще изгоняется из природы, так что природа начинает исследоваться экспериментально и объективно. Этим трем фазам человеческой истории соответствуют и определенные области человеческого знания. Социология создает истинную науку о человеческом обществе, основанную на фактах, а не на идеологии.

Дюркгейм следует этому подходу и устанавливает два вида человеческих потребностей и способностей, которые удерживают людей вместе в одном сообществе: во-первых, общие потребности, которые удовлетворяются благодаря взаимопомощи и объединению одинаковых способностей; и, во-вторых, отличающиеся друг от друга потребности, которые удовлетворяются благодаря обмену услугами, когда одно лицо использует свои способности для удовлетворения потребностей других. Он считает, что социальная сплоченность достигается благодаря подобному разделению труда и что общественная солидарность будет все более возрастать по мере динамичного и свободного развития индивидуальной активности людей.

Дюги рассматривает общественную солидарность как основополагающий факт социальной жизни. Этот факт для него является непреложным, вне-идеологическим и не-метафизическим. Он считает, что социальные нормы, так же как биологические законы организма, основываются на факте, которым является общество. Солидарность представляет собой закон общественного организма, в соответствии с которым этот организм функционирует.

Право также является фактом, поскольку оно представляет собой один из аспектов общественной солидарности. Право существует благодаря фактам, а не из-за какого-либо высшего принципа добра, всеобщего интереса или счастья, и эти факты состоят в том, что люди живут и могут жить только в обществе.

Обязанность поддерживать общественную солидарность является для Дюги неоспоримым фактом. Это помогает ему установить норму объективного права, свободного от произвольного характера человеческой воли. Поэтому он разоблачает государственный суверенитет как миф. Государство - это не лицо, отличное от индивидов, но всего лишь проявление индивидуальной воли правителей. Правители - это лишь индивиды, которые осуществляют применение превосходящей силы. Соответственно, они обязаны выполнять социальную функцию, а именно: организовать определенные службы, обеспечить непрерывную их деятельность и контролировать их действия. Правительство и государство являются, таким образом, частью общественного организма и играют собственную роль в разделении труда, благодаря которому достигается общественная солидарность.

Он делает весьма интересные выводы из этого принципа социальной солидарности. Защищает строгие принципы государственной ответственности за контроль над злоупотреблением государственной властью. Рекомендует децентрализацию и самоуправление. Отвергает государственное вмешательство в процесс превращения социальных норм в правовые нормы. Отвергает всякое разделение между публичным и частным правом, поскольку обе эти отрасли права являются частями общественного организма, исполняющими определенные функции. Отвергает необходимость индивидуальных прав, так как все лица сотрудничают для осуществления общей цели и выполняют определенную функцию. Таким образом, он подрывает как государственный суверенитет, так и права личности.

Б. ЮРИСПРУДЕНЦИЯ ИНТЕРЕСОВ:
ФИЛИП ХЕК(1858-1943), POCKO ПАУНД (1870-1964)

Немецкий юрист Филип Хек был первым создателем юриспруденции интересов. Американский юрист Роско Паунд разработал удивительно похожую теорию.

Юриспруденция интересов фокусирует основное внимание на проблеме юридической интерпретации закона.

Как указывает Хек, его метод предназначен служить практическим целям права. Его задачай является сформулировать принципы, которыми должен руководствоваться судья при решении судебных дел. Его теория пытается заменить систему концепций традиционной юриспруденции методом анализа интересов или теорией конфликтов.

Как это представляется Хеку, каждое появление нового закона связано с борьбой между противостоящими интересами, и закон призван решать этот конфликт интересов. Право поэтому является результатом борьбы этих противостоящих интересов. Степень достижения цели права зависит от влияния этих интересов, которые регулируются законом. Конфликт интересов, который лежит в основе каждого положения закона, следует подвергать серьезному анализу. Судья должен согласовывать интересы и разрешать конфликты между ними точно так же, как это делает законодатель, хотя, в соответствии со схемой Хека, оценка интересов законодателем имеет первенствующее значение по сравнению с личной оценкой судьи.

Однако задачей судьи является не только применение какого-либо положения закона, но также и защита общей суммы всех интересов, поскольку богатство и разнообразие действительных проблем повседневной жизни делает закон недостаточным, неполным, а иногда и противоречивым. Поэтому для выполнения этой цели необходимо выработать метод систематического анализа вовлеченных в дело интересов. Этот метод должен разграничивать функцию определения рамок нормы от функции классификации норм. Юриспруденция интересов занимается изучением действительности и потребностей практической жизни, и она определяет рамки правил с целью сбалансирования противостоящих интересов. Эта теория, таким образом, объясняет существующие нормы права, исходя из этих противостоящих интересов.

Паунд считает социальную инженерию важнейшей задачей всех теорий права. Во имя этой цели он формулирует и классифицирует общественные интересы. Правовой процесс заключается в сбалансировании этих интересов.

Он делит юридически защищаемые интересы на три главные группы: а) публичные интересы, б) индивидуальные интересы и в) общественные интересы, а) Публичные интересы включают интересы государства: 1) в его существовании как государства и 2) в качестве гаранта общественных интересов. 5) Индивидуальные интересы состоят из 1) интересов личности, таких, как защита физической целостности, свобода воли, репутация, приватность, свобода вероисповедания и свобода мнений; 2) интересов семейных отношений, таких, как защита брака, иски по содержанию и юридические отношения между детьми и родителями; и 3) материальных отношений, таких, как защита собственности, свобода завещания, свобода предпринимательства и контракт, в) Общественные интересы состоят из интересов: 1) общей безопасности, 2) безопасности социальных институтов, 3) общей морали, 4) защиты общественных ресурсов от расточительства, 5) общего прогресса и 6) защиты человеческой жизни.

В. СВОБОДНОЕ ПРАВО:
ЭУГЕН ЭРЛИХ (1862-1922) И ГЕРМАН У. КАНТОРОВИЧ (1877-1940)

Цель теории свободного права - не просто проанализировать правовой процесс как факт социальной реальности, но также дать руководство судье по приспособлению писаного закона к потребностям правосудия.

Эрлих поясняет, что основой свободного решения является тот факт, что ни одно правило не бывает справедливо для всех времен. Следовательно, огромный объем правил правосудия определяется изменяющимися социальными условиями, к которым они применяются. Однако, поясняет Эрлих, свободное принятие решения не является произвольным, поскольку оно исходит из принципов и традиций правосудия. Характерной чертой судейской профессии является то, что решение судьи представляет собой не его личное мнение, а основывается на правилах, содержащихся главным образом в юридических протоколах прошлого времени, уставах, судебных решениях, юридической литературе. Осуществление правосудия всегда содержало личный элемент, связанный с действиями судьи, что для Эрлиха является положительным фактором, поскольку личность судьи должна быть достаточно значительной, чтобы ему можно было доверить судейские функции. Таким образом, главный аспект свободного решения заключается не в содержании закона, а в правильном выборе судьи.

Канторович выделяет два вида права, а именно: формальное право и свободное право. Формальное право - это то право, которое закончило определенный процесс формирования или интерпретации. Свободное право - не завершило еще эти процессы.

Формальное право является или эксплицитным, или имплицитным. В его эксплицитной форме оно исходит или от первоначальной законодательной власти (парламентские акты), или от делегированной законодательной власти (закон, издаваемый от имени монарха и тайного совета, судебные правила, постановления органов местной власти, указы, уставы и т.д.), или от судебной власти (судебные решения). В имплицитной форме формальное право является обычным правом. Свободное право может быть или нарождающимся, в том смысле, что оно было бы формальным, если бы закончило процесс формирования после того, как вошло в этот процесс, или желаемым, в том смысле, что те, кто его применяет, хотели бы, чтобы оно стало формальным правом. Как нарождающееся, так и желаемое право может быть как эксплицитным, так и имплицитным.

Свободное право необходимо не только из-за неполноты формального права, но должно быть признано в качестве существующего факта, поскольку, когда судьи создают новое формальное право, то нельзя сказать, что до этого момента вообще не существовало никаких правовых норм, относящихся к данному делу. Социологические исследования и концепции помогают формированию нарождающегося права благодаря необходимому знанию недавней истории права и современных социальных условий. Формирование желаемого права происходит через правовые отношения, что подразумевает использование той конкретной интерпретации законодательных актов из числа других возможных интерпретаций, которая способствует достижению цели данного юридического акта, но если эта цель не может быть точно определена, то это означает, что должен быть использован идеал правосудия интерпретатора.

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

1. Ихеринг

1. Ихеринг видит сущность права в выполнении общественной цели. Однако когда начинаешь исследовать идею цели в праве, то становишься перед проблемой выбора между противостоящими целями. Ихеринг нисколько не помогает нам определиться в выборе этой цели.

2. Не удалось ему также разрешить конфликт между личными и коллективными интересами. Он пытается примирить их посредством своих рычагов социального движения, состоящих из поощрения и принуждения в эгоистической сфере, и чувства долга и любви в сфере альтруизма. Однако поощрение и принуждение могут лишь подчинить индивидуальные интересы, но не примирить их. Кроме того, говорить, что эти глубоко укоренившиеся конфликты интересов могут быть преодолены просто чувством долга и любви, значит просто выдавать желаемое за действительное. Эти чувства не являются адекватным методом примирения находящихся в конфликте интересов.

3. Существуют некоторые противоречия между его основополагающими предположениями и его выводами. Например, он признает сознательный эгоизм как мотивационный фактор человеческой жизни, так что рычаги поощрения и принуждения создают общественные институты коммерции и права, но заканчивает тем, что отвергает правовой эгоизм. Или он делает различие между точкой зрения жертвы индивидуальной цели и точкой зрения, идентифицирующей индивидуальную цель с общественной целью, но такое различие несовместимо с сознательным эгоизмом.

4. Он выдвигает свой закон каузальности в качестве принципa достаточного разума, в соответствии с которым все, что происходит, является следствием других предшествующих изменений, и он утверждает, что этот закон постулируется нашим мышлением, а также подтверждается нашим опытом. Этот закон, таким образом, утверждает единство человека и природы и рассматривает человека как составную часть природы. Затем он применяет этот закон к изучению человеческих действий и делает открытие, что материя отличается от органической жизни, так что вид каузальности, существующий в природе (материя), совершенно не похож на ту причинность, которая существует в человеческой жизни (воля). Каузальность, действующая в сфере материи, характеризуется механическими и действенными причинами и относится к прошлому, в то время как каузальность в сфере жизни характеризуется психологическими и целевыми причинами и тяготеет к будущему. Жизнь, делает заключение Ихеринг, - это использование посредством целевых действий внешнего мира для нужд существования, а цель представляет собой идею будущего события, которую человеческая воля пытается реализовать. Однако, рассуждая подобным образом, он ликвидирует то единство и взаимосвязь человека и природы, о которых он говорил ранее, так как положение человека теперь рассматривается как уникальное, а человеческое поведение относится к совершенно особой сфере. Таким образом, его выводы не согласуются с принципом, являющимся фундаментальным для всех его теоретических построений.

5. Главной задачей его теории является исследование тех условий жизни человека и общества, которые существуют независимо от права, предшествуют ему и которые определяют функции и цели права. Поэтому можно было бы ожидать, что это должно было бы повести к исследованию внеправовых источников права. Однако его собственные последующие исследования ограничиваются анализом концепций и технических приемов, которые правовая наука развивает и использует в решении проблем права, его целей и ценностей, вместо того чтобы изучать объективные условия и цели, которые требуют применения права и определяют его функции.

2. Эрлих

1. Теория Эрлиха страдает существенным недостатком, а именно: она не в состоянии отличить право от обычаев и морали. Это тем более разочаровывает, ибо он сам предупреждает нас, что линии разграничения между моралью и правом все время изменяются, после чего мы вправе ожидать, что исследователь должен будет совершенно точно определить отличительные особенности права с тем, чтобы следить за этими меняющимися разграничительными линиями.

2. Он указывает на базисные элементы, управляющие человеческими сообществами, которые лежат в основании права и находят выражение в действительности до того, как стать правовыми понятиями. Однако основная проблема разрешения конфликтов, что является задачей права, остается незатронутой. Его социологические исследования нисколько не помогают нам хотя бы приблизиться к решению проблемы конфликтующих интересов.

3. Его концепция живого права не принимает в расчет разницы в общественных институтах, существующих в различных обществах. Например, в Индии институт брака означает нечто совершенно иное по сравнению с Соединенными Штатами.

4. Он упрощает проблему различий между правом и обычаем и поэтому не способен проанализировать, как право и обычай влияют друг на друга. Он игнорирует их взаимное влияние друг на друга. Например, как указывает Паттерсон, ритуал и святость брачной церемонии были вызваны тем фактом, что законы собственности отрицали право на наследование имущества со стороны незаконнорожденного ребенка.

5. По теории Эрлиха, общественные институты возникают стихийно. Таким образом, осуществляется автоматическое оформление и упорядочение различных общественных отношений, таких, как брак, семейние связи, владение, договорные отношения, наследование и т.д. Однако такие сложные и широкомасштабные общественные отношения не возникают спонтанно. Более вероятно, что эти социальные институты возникают в результате взаимодействия ценностей, к кото-рым стремятся люди, и образа жизни, существующего в обществе, но никак не спонтанно.

6. Взаимодействие обычая и права не является таким всепроникающим, как представляется Эрлиху и его последователям. Существуют важные аспекты права, которые ни в коей мере не являются выражением привычек и обычаев какого-либо народа. Самый простой пример такого типа закона - это налогообложение. Другие примеры включают законы о социальном обеспечении или социальном страховании, законы о компенсации рабочих и т.д.

7. Отношения между обычаем и правом не таковы, что закон якобы всегда является выражением обычаев тех людей, отношения которых он регулирует, свидетельством чему являются примеры с младенцами, неправоспособными взрослыми, еще неродившимися детьми и т.д.

8. Закон часто является сознательной и намеренной попыткой изменить определенную практику осуществления обычаев и привычек. Это показывает, что право отнюдь не является простым выражением этих обычаев. На самом деле право здесь является чем-то, что идет вразрез с этими обычаями.

9. Существуют два аспекта обычая, которые необходимо различать, а именно - обычай как источник права и обычай как вид права. Это различие хорошо известно в международном праве и праве примитивных обществ. Эрлих не замечает этого различия. Более формально строгие правовые системы современных обществ характеризуются огромным объемом конкретных законов, издаваемых законодательными органами, источником которых могут быть привычки, обычаи и нравы данного народа, но чья правовая действенность отнюдь не проистекает из них.

10. Эрлих делает различия между правовыми нормами, издаваемыми государством для конкретных целей, такими, как нормы, необходимые для защиты конституции, финансов, административной структуры и т.д., и юридическими нормами, с помощью которых государство лишь санкционирует некоторые социальные факты. Однако, вопреки его заключениям относительно важности обычая, кажется, что сознательно творимое государством право, предназначенное для определенных конкретных целей, все более расширяет свою сферу действия в ответ на современные общественные условия, требующие все большего государственного вмешательства. Все это отодвигает обычай в тень общественной жизни, где он не играет сколько-нибудь существенной роли.

3. Дюги

1. Методом Дюги является научный позитивизм. Таким образом, считается, что его теория покоится на фактах, а не на идеологии. С помощью этого метода он устанавливает общественную солидарность в качестве объективного факта. Из этого факта он выводит три правила поведения человека: во-первых, никто не должен препятствовать достижению цели общественной солидарности и должен сотрудничать в достижении этой цели; во-вторых, человек должен воздерживаться от поступков, противоречащих цели общественной солидарности; в-третьих, каждый должен делать все, что в его силах, для усиления общественной солидарности. Он утверждает, что тем самым он смог вывести свои ценности (должное) из фактов (сущее). Но это явная ошибка. Как уже говорилось выше, невозможно вывести суждение долженствования из фактической предпосылки. Он снова совершает эту же ошибку, когда доказывает, что суды должны аннулировать постановления, которые не способствуют общественным нуждам. Эти заключения долженствования исходят из имплицитно скрытых посылок долженствования.

2. Следовательно, выводы Дюги являются догматическими утверждениями, а не логическими заключениями. Вместо уважительного отношения к фактам, как это проповедует научный позитивизм, он заменяет догмы некоторых более ранних теорий права догмами, которые оказались привлекательными для его собственной теории. В частности, он заменил Догмы индивидуализма, субъективизма и морализма догмами коллективизма, объективизма и реализма. Поступив таким образом, он обратился за помощью к наиболее неопределенным из всех возможных фактов, а именно к фактам истории, в которой можно при желании отыскать любые факты для подтверждения любого из вышеуказанных комплектов догм.

3. По теории Дюги, законы обусловлены объективными условиями социального сотрудничества. Тем не менее соответствие законов таким объективным условиям могло бы быть их главной целью, к которой следовало бы стремиться. Однако законы делаются людьми в соответствии с их предстановлениями, склонностями и предрассудками, часто по невежеству или не принимая во внимание объективные условия, способствующие общему благу.

4. Дюги предоставляет судьям право аннулировать постановления, которые противоречат социальной солидарности. Но это может быть довольно опасным. Предоставление таких широких полномочий суду без каких-либо ограничений, кроме запрета наносить ущерб социальной солидарности, может легко привести к судебному деспотизму и задержать прогресс на пути к законодательным реформам. В действительности такое случалось много раз даже в тех системах, которые более широко применяли механизм балансов и противовесов (checks and balances), чем неограниченный принцип общественной солидарности.

5. Хотя Дюги совершенно прав, указывая на тот факт, что общественные задачи и потребности увеличиваются по мере того, как общество растет и усложняется, он недооценивает рост власти правительства как инструмента, способного удовлетворить эти потребности. Он, кажется, не совсем игнорирует рост влияния центральной власти, поскольку считает, что доказательство реального существования определенной юридической нормы надо искать в появлении какой-либо группы активистов, выступающих против того, кто борется против социальной солидарности. Однако появление такой группы не явлется надежной гарантией против нежелания центральной власти проводить политику социальной солидарности.

6. Дюги вычеркивает этику из области права и вместо нее вносит идею служения. Он утверждает, что таким образом он избежал идеализма и метафизики. Однако, постулируя свой собственный закон социальной солидарности, он создал свою идеалистическую концепцию, метафизичность которой вполне сравнима с кантовским идеализмом свободы или положениями философов школы естественного права.

7. Наконец, теория общественной солидарности Дюги, так же, как идеалистическая идеология и методология теории естественного права, может быть заполнена по желанию любым содержанием: от концепции свободы до подавления свободы, от социального прогресса до социальной реакционности и т.п. Как указывал Фридманн, концепция Дюги относительно функций и долга использовалась советской юриспруденцией для исключения личных прав, ликвидации частного права, передачи всего права администрации, а его антиреволюционный синдикализм был использован фашистской юриспруденцией в борьбе против марксистской теории, для дезорганизации рабочих профсоюзов и установления семогущего государства.

4. Юриспруденция интересов

1. Юриспруденция интересов чревата теми же проблемами, которые существуют в социологических теориях вообще. Кроме этого, юриспруденция интересов указывает на необходимость сбалансирования интересов, но никак не помогает решить самый важный вопрос - как достичь этого сбалансирования.

2. Классификация и прейскурант различных интересов, которыми Паунд заполняет целые тома, не могут нам дать надежную путеводную нить для идентификации конфликтующих интересов в обществе, поскольку они изменяются день ото дня и от одного общества к другому. Более того, сама классификационная схема Дюги ярко свидетельствует о характерных оценочных суждениях самого классификатора.

5. Свободное право

1. Теория свободного права предоставляет слишком большие полномочия судьям, причем без каких-либо ограничений. Тем самым она открывает прямой путь к судебному деспотизму. Говорить, подобно Эрлиху, что судебное решение не является произвольным потому, что оно определяется принципами судебной традиции, находящей руководящие идеи в судебных протоколах прошлого времени, постановлениях, судебных решениях и юридической литературе, значит игнорировать тот факт, что все это должно быть интерпретировано и применено по разумению судьи. 2. Эта теория буквально переносит главную проблему с содержания и сущности права на проблему правильного выбора судей. Она поэтому незаслуженно умаляет роль права как выразителя господствующих коллективных ценностей данного общества.

Глава 9
ПСИХОЛОГИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

ТЕОРИЯ

Наиболее видным сторонником психологической теории права является Леон Петражицкий. По его представлениям, реальность состоит лишь из физических объектов и живых организмов, с одной стороны, и психических феноменов - с другой. Воображаемые, вербальные и абстрактные объекты не имеют собственного существования как независимая реальность.

Наблюдение является фундаментальным методом изучения всех явлений, принадлежащих как к физическому, так и к духовному миру.

Правовые феномены появляются в сознании человека, когда он испытывает ощущения, связанные с правами и обязанностями в определенный момент времени. Самонаблюдение и интроспекция этих феноменов необходимы для их познания. Мы можем познавать только те психические феномены, которые сами испытывали на собственном опыте. Однако наши внутренние психические акты могут быть подвергнуты также и внешнему наблюдению, поскольку при коммуникации с другими людьми они выражаются в телесных движениях, таких, как жесты, речь и т.д. Наблюдая за подобными действиями других людей, мы полагаем, что они основаны на аналогичном психическом опыте.

Таким образом, Петражицкий считает, что научный метод познания является объединенным методом внутреннего и внешнего наблюдения. В соответствии с этим изучение права представляет собой исследование различных классов внешних проявлений правового опыта и различий между элементами этого опыта и проявлениями связанных с ними психических процессов. Этот метод может быть простым или экспериментальным. Экспериментальный метод так же применим к этим исследованиям, как и к изучению любой области психического опыта других людей.

Эти позитивистские и эмпирические основания приводят Петражицкого к тому, что он не рассматривает юридические правила и абстрактные правовые принципы в качестве решающего элемента для понимания правовых феноменов, а исследует действительные механизмы человеческого сознания, испытывающего чувство долга и правоты своих притязаний. Право и мораль присутствуют в нашем опыте, имеющем отношение к выполнению обязанностей. Они представляют собой психологический опыт человека, содержащий позитивную или негативную оценку и динамическое осознание долга. Негативная оценка происходит тогда, когда, обдумывая какое-либо действие или наблюдая его, мы испытываем отсутствие желания его совершить или отвращение к нему - чувства, вызванные властным мистическим влиянием, исходящим как бы от высшей силы. Позитивная оценка совершается тогда, когда во время такого обдумывания или наблюдения мы испытываем чувство одобрения и влечения, сопровождающееся толчком, импульсом или желанием совершить указанное Действие, чувство, которое также исходит свыше от властной мистической силы.

Поэтому право или мораль являются проекцией нашего правового или морального эмоционального опыта. Значение термина "эмоции" в теории Петражицкого не сводится к чувствам удовольствия и страдания, но охватывает и двигательные стимулы или импульсивные побуждения. Эти побуждения или импульсы отличаются от решений, основанных на волеизъявлении, тем, что последние являются сознательным выбором между альтернативными действиями. Существуют эмоции двух видов: во-первых, это эмоции, направленные на конкретный, ясно обозначенный объект, как, например, эмоции влечения, в которых объект нас привлекает (т.е. голод, жажда, секс), и эмоции отвращения, в которых объект нас от талкивает (страх); и, во-вторых, абстрактные или незаполнен ные эмоции, которые могут иметь отношение к самым разнообразным действиям в качестве стимула и объекта. Правовые моральные и эстетические эмоции относятся к этой категории.

Итак, по теории Петражицкого, как право, так и мораль принадлежат к области психики. Они различаются по разным типам эмоций. В моральном опыте присутствует лишь осознание долга, другими словами, властное желание воспрепятствовать приближающемуся действию, которое, однако, не сопровождается убеждением, что кто-то другой имеет право на его неисполнение, или властный импульс совершить некоторое действие, которое, однако не сопровождается убеждением, что кто-то другой имеет право на его исполнение. Примером этому может служить вопрос о том, подавать ли милостыню нищему. В правовом опыте чувство собственного или чужого долга сопровождается убеждением, что другой человек имеет на это право.

Таким образом, правовые эмоции являются императивно-атрибутивными в отношении притязаний или прав в одно и то же время. Поэтому если моральные обязательства носят общий характер, то правовые обязанности имеют тенденцию быть более конкретными в отношении должного. Исходя из этого, Петражицкий делает заключение, что моральных прав не существует вообще. Вся сфера справедливости (интуитивные законы) принадлежит праву, поскольку справедливость является процессом, происходящим в пределах правовой психологии. Дело заключается не в том, что моральные чувства влияют на юридические правила и изменяют их, как утверждают традиционные теории права, а в том, что эмоции интуитивного права производят изменения в позитивном и официальном праве.

Последствием того, что императивно-атрибутивный характер рассматривается в качестве отличительной черты права, явилось распространение действия права на более широкую область, чем это традиционно принято. Как указывает Петражицкий, оно включает игры, спорт, поведение детей, родителей и горничных в домашней обстановке, поведение учителей, правила общественного гостеприимства и этикета, религиозное право, отношения между членами криминальных групп, отношения между возлюбленными, друзьями и родственниками и т.п.

На основе императивно-атрибутивного опыта Петражицкий делит право на две категории: 1) интуитивное и позитивное право и 2) официальное и неофициальное право.

Разделение права на интуитивное и позитивное охватывает императивно-атрибутивный опыт, который является абсолютно независимым от идеи каких-либо властно нормативных фактов, таких, как постановления, обычаи и т.д.

Интуитивное право отличается от позитивного права не в том, что интуитивное право является желаемым или идеальным правом, а позитивное право реально существующим; различие состоит в том, относится или нет императивно-атрибутивный опыт к нормативным фактам. Содержание интуитивного права является интеллектуальным и характеризуется отсутствием идеи нормативных фактов. Из этого следуют четыре вывода.

1) Содержание интуитивного права индивидуально разнообразно, поскольку это содержание определяется индивидуальными условиями каждой личности, хотя может случиться, что эти условия являются общими для некоторых индивидов, что ведет к сходству их интуитивного права. Позитивное право, с другой стороны, обладает единой структурой правил для больших или меньших человеческих сообществ, поскольку его содержание определяется представлениями о внешних Фактах.

2) Указания интуитивного права соответствуют индивидуальным обстоятельствам конкретной человеческой жизни, в то время как указания позитивного права держатся в некоторых границах благодаря предопределенной структуре взглядов, обычаев или решений, которые игнорируют индивидуальные особенности.

3) Интуитивное право развивается постепенно и симметрично, свободно варьируясь и адаптируясь к изменяющимся условиям, в то время как позитивное право отстает от существующих в данное время духовных и экономических условий благодаря фиксации его положений нормативными фактами, являющимися фактами прошедшего времени.

Из сказанного выше не следует делать вывод, что интуитивное право обязательно лучше по содержанию, или более совершенно, или идеальнее, чем позитивное право. На самом деле вполне возможно и прямо противоположное. Его содержание может быть значитально беднее, чем соответствующие положения позитивного права, так как содержание интуитивного права зависит от условий индивидуального развития, которое может отличаться недостаточным правовым образованием в семье, или потому, что интуитивное право, выработанное благодаря взаимному психологическому общению в группах индивидов с противоположными коллективными интересами, может воспринять одни интересы в ущерб другим, или потому, что та часть общества, которая осуществляет законодательную деятельность, может оказаться более просвещенной, чем отсталые слои, инициирующие свое интуитивное право.

4) Положения интуитивного правового сознания являются бесконечными по объему и неограниченными по его применению, в то время как правила поведения основываются на властно-нормативных фактах и поэтому ограничены периодом времени с момента опубликования повелений до их отмены, а также местом (государство, город, дом), к которому они имеют отношение, и группой лиц, к которым они обращены.

Таким образом, если права и обязанности позитивного права являются временными и локальными, то права и обязанности интуитивного права - универсальными. Они существуют всегда и везде. Более того, интуитивные нормы являются истинными и действенными per se, поскольку побуждения связаны с представлениями об определенном поведении как таковом, безотносительно к чьей-либо команде или обычаю, в то время как значение позитивных норм является условным. В правовом сознании поэтому они занимают более высокое положение.

Интуитивное право является важнейшим фактором личного поведения и общественной жизни. В некоторых областях наших отношений с другими людьми действует исключительно интуитивное право: например, отношения с соседями. членами семьи, любимими, друзьями и т.д. В тех областях, где проблемы поведения рассматриваются и решаются позитивным правом, люди руководствуются не юридическими предписаниями, а своим интуитивным правом. Поэтому, как считает Патражицкий, основой правового порядка и силы, движущей общественную жизнь, является не позитивное, а именно интуитивное право.

Петражицкий указывает, что существуют некоторые каузальные тенденции, которые свойственны функционированию правовой психологии, но отсутствуют в механизме моральной психологии, а именно: а) тенденция стремиться к исполнению закона, безотносительно к желанию лица, взявшему на себя обязательство; б) тенденция к росту ненависти и репрессий в праве из-за его атрибутивного характера, в отличие от миролюбивого характера морали; в) тенденция конструировать унитарную, позитивную и гетерономную структуру общих правил с тем, чтобы предотвратить споры и определить права и обязанности, в отличие от морали, которой не свойственна такая унифицирующая тенденция; г) тенденция к конкретности содержания и объема юридических обязанностей и прав, в отличие от моральных обязательств, которые являются в большинстве случаев весьма неопределенными, носят общий характер и указывают лишь общее направление действий, а не конкретные их границы; д) тенденция основывать права и обязанности на верифицируемых фактах, а не на фактах, которые невозможно публично исследовать и обсуждать; е) тенденция к передаче юридических конфликтов на рассмотрение посредников, одними из которых являются государственные суды. Эти тенденции ведут к установлению прочной, строго обозначенной и хорошо сконструированной системы общественного поведения, которую мы рассматриваем как правовой порядок.

По теории Петражицкого, право выполняет две общественные функции, а именно: дистрибутивную функцию и организационную функцию. Дистрибутивная функция заключается в распределении предметов, имеющих экономическую ценность, главным образом посредством концепции собственности. Организационная функция заключается в придании некоторым лицам права издавать повеления и придании другим обязанности подчиняться этим повелениям.

По мнению Петражицкого, длительная история права выявляет три эволюционные тенденции: во-первых, ослабление мотивационного давления (санкция и поощрение) права; во-вторых, смещение с грубых стимулов (страх) на более тонкие побудительные мотивы (стимулы прибыли), от эгоистических к смешанным, а от них к альтруистическим мотивам; и, в-третьих, постепенное усиление требований права.

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

1.Петражицкий не доверяет лингвистическому использованию слов в повседневном языке. Он считает, что обычный язык очень часто вводит в заблуждение. Освободившись от него, он исследует право и в результате расширяет сферу права до таких областей, как игра, спорт, этикет, любовные отношения, отношения преступных групп и т.д. Однако одно дело - не позволять обычному языку ограничивать научное исследование и совсем другое (и весьма неудовлетворительное) - использовать термин "право" для обозначения вещей, так далеко отстоящих друг от друга, как отношения между любящими и между гангстерами. Может быть, и существует какой-то общий психологический элемент во всех этих отношениях и праве, как это обычно понимается в повседневном языке, но является ли право именно тем понятием, означающим этот элемент?

2. В теории Петражицкого отсутствует научный критерий для определения положительных и отрицательных качеств интуитивного права. Следовательно, от нее остается лишь формальная система. В этом отношении она немногим отличается от чисто юридического позитивизма Остина или Кельзена, которых мы рассматривали выше и которых Петражицкий критикует. Его собственная теория, поскольку она не в состоянии предоставить научный метод для различения положительного и отрицательного содержания правовых побуждений, остается формальной, как и позитивистские теории, и является в той же мере неудовлетворительной. Это особенно обидно, поскольку его теория претендует на научную основу правового реформирования.

Глава 10
АМЕРИКАНСКИЕ РЕАЛИСТИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ

Существуют две разновидности реалистических теорий права: американская и скандинавская. Они объединены только словом "реалистические". Кроме этого у них нет ничего общего. Американский реализм является прагматическим и бихевиористским подходом к изучению общественных институтов. Скандинавский представляет собой философскую критику метафизических оснований права, психологический подход к праву и порой комбинацию бихевиористского и психологического подходов.

В этой главе мы рассмотрим американский реализм. Скандинавский реализм будет рассматриваться в следующей главе.

ТЕОРИИ

Джон Чипмен Грей (1835-1915) и Оливер Уэнделл Холмс младший (1841 - 1935) явились основателями американской реалистической школы в праве. Эта школа нашла философскую поддержку в логике Джона Дьюи (1859-1952) и прагматизме Уильяма Джеймса (1842-1910). Эта теория разрабатывалась далее их последователями, наиболее видными из которыx были Карл Н. Люэлин(1893-1962), Джозеф В. Бингам (р.1878) и Джером Франк(1889-1957).

Сначала мы посмотрим на философские основания американского реализма в виде логики Дьюи и прагматизма Джеймса. Затем мы рассмотрим различные правовые теории, базирующиеся на этих основаниях.

А. ФИЛОСОФСКИЕ ОСНОВАНИЯ АМЕРИКАНСКОГО РЕАЛИЗМА:
ДЖОН ДЬЮИ(1858-1952) И УИЛЬЯМ ДЖЕЙМС (1842-1910)

Дьюи развивает инструментальную и экспериментальную логику как теорию научного исследования. Ее функция состоит в изучении наиболее успешных методов исследования и обоснования научного знания.

В этом процессе исследования три стадии. Предварительным условием этих стадий является недетерминированность или внутренний конфликт ситуации, при которой исследователь испытывает "чувствуемое затруднение". Первая стадия заключается в формулировании проблем, которые должны быть решены. Затем в процессе исследования они могут последовательно уточняться. Вторая ступень состоит в выдвижении гипотезы, относящейся к решению исследуемой проблемы. В некоторых сложных исследованиях допустимо обратиться к дедуктивным рассуждениям с тем, чтобы уточнить гипотезы и убедиться в их логических последствиях. Последняя стадия представляет собой экспериментальную проверку, с помощью которой предложенная гипотеза или подтверждается, или отвергается. Если исследование заканчивается успешно, то первоначальная неопределенная ситуация трансформируется в единое целое. Целью исследования является знание. Знание, полученное в конкретном исследовании, является основой для дальнейших исследований.

Это лишь общая схема, относящаяся ко всем исследованиям. Определенные процедуры конкретного исследования будут варьироваться в различных типах исследований и различных объектах изучения. Кроме того, то или иное конкретное исследование не может быть совершенно изолировано от результатов других научных работ, поскольку правила, процедуры и требования к доказательности данного исследования исходят из результатов других успешных исследовательских работ. Кроме того, любое исследование предполагает определенный социальный и общественный контекст, являюшийся средством обнаружения обоснованных заключений и норм для дальнейших исследований. Более того, исследование представляет собой по существу самокорректирующийся проесс так что претензия на истинное знание, норма или правило, так что могут быть подвергнуты критике, пересмотрены или отвергнуты в свете последующих исследований.

Поэтому для Дьюи не существует первоначальных принципов, которые даны или известны в качестве непреложной истины. Рационализм исследования и его объекта (знание) вытекает из того факта, что исследовательская работа является саморегулирующимся процессом, благодаря которому мы постоянно приближаемся к лучшему пониманию эпистемологического статуса наших отправных положений и наших выводов и заключений.

Американский юридический реализм следует этой логике исследовательской работы. Он также руководствуется философией прагматизма.

Уильям Джеймс является главным сторонником прагматизма, хотя своим происхождением эта философия обязана Чарльзу С. Пирсу. Это признает и сам Джеймс.

Джеймс считает, что прагматический метод является способом решения бесконечных и неразрешимых метафизических споров. Он объясняет любые научные представления, прослеживая их соответствующие практические последствия. Если невозможно выявить какой-либо практической разницы из того, придерживается ли человек того или иного взгляда, тогда все дискуссии на этот счет становятся просто пустым Делом, поскольку данные альтернативы практически представляют собой одно и то же. В серьезном научном споре мы Должны быть в состоянии показать практическую разницу, вытекающую из того факта, что права та или иная сторона.

Прагматизм претендует лишь на то, что он является методом исследования. Поэтому он не защищает какие-либо конкретные результаты исследований. Его метод состоит в ориентировочной позиции, отвлекающейся от первопричин, принципов, категорий и предположений о необходимости, устремленной, вместо этого, к конечным результатам, следствиям и фактам.

Американский реализм развивался в пределах философских границ логики эксперимента и прагматизма. Конечно, его положения не являются абсолютно оригинальными в правовой философии. Подобные взгляды мы встречаем уже у Хань Фей Дзу (Китай, 280-233 гг. до н.э.), которые мы обсуждали в главе 6, и в школе свободного права (Германия, начало XX в.)

Б. ВАРИАНТЫ АМЕРИКАНСКОГО РЕАЛИЗМА

1. Право как совокупность правил поведения,
устанавливаемых судьями: Джон Чипман Грей
(1835-1915)

Грей считает, что государство существует для защиты и поддержки интересов своих граждан. Государство осуществляет эту задачу главным образом посредством реализации прав и обязанностей. Однако универсального знания этих прав и обязанностей не существует. Следовательно, никто как следует не знает своих и чужих прав и обязанностей.

Государство устанавливает судебные органы для определения прав и обязанностей самого государства и его граждан в их повседневной жизни. Судьи определяют эти права и обязанности, устанавливая существующие факты и формулируя правила, с помощью которых они выводят юридические следствия из фактов жизни. По Грею, именно эти правила и являются правом. Таким образом, он определяет право государства или любого другого организованного объединения людей как собрание правил, устанавливаемых судебными органами этого объединения, для определения юридических прав и обязанностей.

Как ему представляется, суды с одобрения государства постоянно применяют правила, которые просто не существовали и были поэтому неизвестны сторонам в момент, когда возникли причины конфликта между ними. Суды не желают признавать этот факт, так как они не хотят привлекать внимание к тому факту, что они создают законы ex post tote. Однако главная функция судьи заключается не в издании законов, а в поддержании мира путем разрешения споров. Если даже по какому-либо вопросу никогда не было принято никакого решения, он должен тем не менее принять такое решение по делу, и поэтому он сам устанавливает некоторое правило, приемлемое для суда. Это правило и является нормой права, которая была неизвестна или не могла быть известной сторонам спора.

2. Право как прогноз будущего решения суда:
Оливер Уэнделл Холмс младший (1841-1935)

Холмс подходит к решению вопроса о природе права с точки зрения результатов. Поэтому он принимает позицию "непутевого парня". Этому "непутевому парню" наплевать на добро и зло, его не беспокоит похвала или порицание окружающих, и он опасается только реального наказания. Этот "непутевый парень", говорит Холмс, не интересуется аксиомами или дедукциями. Он только хочет знать, что с ним в действительности сделает суд. Поэтому Холмс определяет право как прогноз того, что в действительности совершит суд. Этот прогноз является единственной вещью в области права, в знании которой мы заинтересованы.

Холмс считает, что если право и является логической конструкцией, то только в самом широком смысле слова "логика", постольку, поскольку каждая частица Вселенной подчинена причинно-следственной связи. Однако система права не может быть выработана исходя из некоторых общих аксиом человеческого поведения. Каждый вывод должен быть облечен в логическую форму, но за этой формой скрывается суждение относительно сравнительной важности противостоящих юридических принципов. Такие суждения об относительной важности норм права изменяются в зависимости от времени и места.

3. Право как деятельность официальных служителей закона по разрешению споров:
Карл Н. Люэлин (1883-1962)

Люэлин также концентрирует свое внимание на разрешении споров, когда определяет сферу действия права. Происходящие в жизни конфликты требуют, чтобы кто-то что-то предпринял по этому поводу с тем, чтобы для спорящих и других потревоженных этим конфликтом лиц снова установился мир и чтобы было найдено решение этого спора. Люэлин считает,что лицами, выполняющими эту функцию, являются официальные служители закона, такие, как судьи, шерифы, судебные клерки, тюремные служащие или юристы. Соответственно он определяет право как то, что делают официальные служители закона по решению споров.

Он модифицирует это определение, указывая, что главное - это то, что намереваются делать официальные лица, относятся ли их действия к спорам или к чему-либо еще. Он признает, что это определение является лишь частью более широкого понятия, поскольку оно не в состоянии дать адекватное представление о праве как установленном инструменте движения к идеалу.

Существенным аспектом реалистической юриспруденции явилось создание собственной научной школы или движения по изучению и применению права. Люэлин перечисляет девять характерных черт этого направления: 1) концепция права как продукта судебной деятельности, постоянно находящегося в состоянии непрерывного изменения; 2) концепция права как средства достижения социальных целей, так что оно должно постоянно изучаться с точки зрения целей и средств; 3) концепция общества, которое изменяется быстрее, чем право, так что нормы права должны постоянно пересматриваться, чтобы привести их в соответствие с новыми потребностями общества; 4) временное отделение проблемы сущего (наблюдение, описание и установление отношений между описываемыми объектами) от проблемы должного (ценностные суждения) для целей научного исследования; 5) недоверие к традиционным правилам и понятиям в описании действительного поведения человека и судебных органов и упор на правила как на обобщенные предсказания будущих действий суда; 6) недоверие к традиционной теории, считавшей, что исключительной сферой судебных решений является лишь формулирование правил неписаного закона; 7) убеждение в желательности группирования судебных дел и правовых ситуаций по более узким признакам, чем в прошлом; 8) настойчивое требование, чтобы оценка любой части закона учитывала последствия действия, и 9) настойчивое требование непрерывной и хорошо спланированной работы по проблемам права по всем вышеперечисленным направлениям.

Таким образом, реалистическое движение придерживается следующих принципов в своем подходе к праву: 1) рационализация, которая рассматривает обмен мнениями не как нечто, что отражает процесс принятия решения по судебному делу, а как совокупность аргументов, приводимых после принятия решения для придания этому решению разумной и логичной формы; 2) умение разобраться в различных правилах для выявления их сравнительной важности; 3) замена общих категорий конкретными коррелятами при изучении фактических ситуаций и 4) исследование личностных (личность судьи), так же как и количественных (статистические данные о доступных мерах судебной защиты) факторов в праве.

4. Право как обобщение взглядов, высказанных во время
судебного процесса, и потенциальных последствий
судебных решений: Джозеф В. Бингам (р. 1878)

Право, считает Бингам, является областью практической науки и практического искусства. Оно относится к науке постольку, поскольку юристы стараются предвидеть потенциальные юридические последствия тех или иных фактических причин. Оно относится к искусству в той степени, в какой юристы пытаются направить в нужное русло эти конкретные последствия юридических решений.

Существует три аспекта юридических обобщений. Во-первых, часто они заключаются в обобщениях судебных решений прошлой истории. Эти обобщения не представляют большого значения для решения сегодняшних юридических проблем и не обладают логически авторитетной силой для принятия решений в будущем. Во-вторых, они часто прогнозируют юридические последствия, тем самым подсказывая или даже навязывая будущие решения. В-третьих, они могут рассматривая как факторы, непосредственно влияющие на принятие того или иного решения. Соответственно их следует оценить и анализировать совместно с другими фактическими данными с тем, чтобы определить степень их влияния на принятие решения.

Это просто предрассудок считать, что право обязательно существует заранее, что оно носит всеохватывающий и в высшей степени авторитетный характер и что судьи не имеют полномочий создавать законы, а только интерпретировать и применять его. Судебная функция заключается в спокойном и организованном урегулировании споров между различными сторонами, а не в законодательстве. Судебные решения касаются только конкретных дел.

По Бингаму, было бы нелогичным решать большинство вопросов путем обобщений, выходящих за рамки конкретных дел. Диктовать решения будущих дел, не находящихся пока в судебном производстве, означает заниматься законодательной деятельностью, но это не дело суда. Обобщения могут оказать реальную помощь при размышлениях суда в процессе выработки решения по определенному делу, но они тем самым не становятся нормой права. Более того, судебные обобщения обладают дефектами, присущими большинству абстрактных рассуждений, а именно влиянием на них инстинктивных процессов, недостатком детальных экспериментальных данных, охватывающих всю сферу обобщения, и неадекватным представлением о руководящих идеях и мотивах человеческого поведения и их неправильной интерпретацией. Вследствие этих серьезных недостатков не следует полагаться на судебные обобщения без их серьезного изучения, критического анализа и подтверждения.

Поэтому нет ничего обязывающего в существовании каких-либо правил или принципов. Правила или принципы являются абстрактным пониманием тех соображений, которые будут склонять суд к тому или иному решению конкретного вопроса. Эти обобщения являются действенными правилами и принципами права только тогда, если они правильно указывают на потенциальные правовые последствия. Именно суд, по мнению Бингама, продуцирует эти последствия.

5. Право с психоаналитической точки зрения:
Джером Франк (1889-1957)

Для Франка право представляет собой нечто двусмысленное, неопределенное и подверженное постоянным и неисчислимым изменениям. Однако для него эта неопределенность права на является отрицательным фактором, а, наоборот,
представляет огромную общественную ценность, поскольку в противном случае общество находилось бы в оковах и было бы не в состоянии адаптироваться к реальностям постоянно изменяющихся социальных, индустриальных и политических условий.

С точки зрения обычного человека, закон представляет собой решение суда относительно конкретных обстоятельств, затрагивающих конкретного человека. Никакого закона вообще не существует применительно к этим обстоятельствам, пока суд не вынес своего решения по данному делу. До тех пор существует лишь мнение юристов, представляющее не что иное, как предположение о возможном решении суда. Поэтому, что касается данной ситуации, закон является или действенным по отношению к конкретной ситуации в прошлом, или вероятным по отношению к конкретному решению суда в будущем.

Психологически процесс судебного расследования редко начинается с некоторых посылок, из которых затем логически выводятся следствия. Вместо этого процесс принятия решения, включая и судебные решения, начинается, так сказать, с конца, с предварительно сформулированных выводов. Решения основываются на смутной догадке или предчувствии судьи. Факторы, вызывающие эти догадки или предчувствия, подсказывающие судье сделать попытку обосновать данное заключение в противовес другому, включают правила и принципы. Но существуют и другие факторы, способствующие появлению таких догадок и предчувствий. Это факторы, скрытые в предположениях и мнениях обычных людей, а ведь судьи - тоже обычные люди. Эти факторы зависят от специфических индивидуальных черт тех лиц, предположения и мнения которых мы хотели бы понять. Особые черты характера, предрасположенность, предрассудки и привычки судьи определяют то, что он рассматривает в качестве прав.

Поэтому для того, чтобы знать побуждения, вызывающие Догадки и предчувствия, на основании которых формируются представления о праве, мы должны иметь представление о личности судьи. Право может варьироваться в зависимости от личности судьи, которому выпал случай решать данное дело. Изучение различных вариаций судейских типов невозможно, по крайней мере так было в то время, когда Франк писал свои труды, из-за способа, которым распространялась информация о судебных делах, и различных словесных ухищрений, к которым прибегали судьи для того, чтобы скрыть существовавшие между ними разногласия. Правила и принципы не образуют права, хотя они присутствуют среди причинных факторов поведения судей. Личность судьи - вот кардинальный фактор этого поведения, считает Франк.

Итак, характер права всегда имеет оттенок некоторой неопределенности.

Желание определенности в праве является инфантильной эмоцией, стремящейся обрести символический образ отца-покровителя. Современное сознание, считает Франк, должно перерасти этот комплекс отца-покровителя. Оно должно стать прагматичным и ликвидировать детский страх отцовского всемогущества и преклонение перед ним. Этот страх и это преклонение усиливают и укрепляют наше сопротивление изменениям в мире.

Идеалом Франка является "совершенно взрослый юрист", который не нуждается во внешнем авторитете и который культивирует конструктивное сомнение, помогающее ему развивать закон в соответствии с требованиями развивающейся цивилизации.

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

1. Одним из недостатков американской критической теории права является ее ограниченный характер, поскольку она может быть применена только там, где судебная система не задавлена и не запугана законодательными органами и где взаимодействие социальных сил является достаточно свободным, чтобы их можно было научно сравнивать и оценивать. Поэтому эта теория непригодна для тех, кто стремится к универсальному пониманию права.

2. Далее, она может быть применена только к юридическим системам, базирующимся на прецедентном праве. Только в такой системе судебные решения рассматриваются как собрание юридических фактов.

3. Идентифицируя сферу права как исключительно судебную, американские реалисты исключают из нее правила и принципы. Однако это является преувеличением незначительности правил и принципов. Как показано ниже, им тоже принадлежит соответствующая роль.

4. Что касается проблемы идеалов, то здесь американский реализм сталкивается с четырьмя видами трудностей. Во-первыx, он вообще не имеет адекватного взгляда на проблему идеалов в праве. Нельзя согласиться с фактами существования таких идеалов. Реалисты и сами в этом не сомневаются. Однако, отделив сущее от должного и сконцентрировавшись только на сущем, они тем самым вообще изгоняют проблему идеалов из своей теории. Во-вторых, в результате этой процедуры реализм тоже становится лишь формалистической концепцией, не способной к реформе, которой, как кажется, жаждут ее сторонники. В-третьих, она представляет собой некую структурную рамку, которая может быть заполнена по желанию любой идеологией. Хотя и здесь список возможных идеологов ограничивается лишь теми, кто стал судьями, или сравнимыми с ними по уровню должностными лицами. В-четвертых, она не дает метода, с помощью которого можно отличить хороший закон от плохого.

5. Сведя право к факту судейского поведения, американский реализм ливидировал какое-либо различие между фактами и правом. Но ведь в действительности такое различие существует как в профессии юриста, так и в повседневном использовании языка. Это различие следует уточнить, а не ликвидировать.

6. Метод применения юридических правил в отличие от Реалистического метода состоит в соединении формальных правил и правил, сформулированных судом, которые заполняют пустые места в своде формальных правил. Поэтому критика со стороны реалистов этой системы как абсолютно механистической не отражает адекватно данного процесса.

7. Критический прием американских реалистов состоит в том, что они фокусируют внимание на формулировках закона и затем критикуют его за то, что он не обладает достаточными признаками правового феномена и поэтому неприменим для определения этого феномена. Однако такой прием игнорирует тот факт, что действенным фактором в принятии решения является не формулировка или текст закона, а его содержание и смысл.

8. Утверждая, что развитие права прекратится, если только письменные правила будут решать судебные дела, американские реалисты игнорируют тот факт, что право адаптируется к постоянно изменяющимся условиям, соизмеряя свое развитие со взглядами законодателей, издающих официальные законы, и мнениями судей, или, другими словами, раскрывая объективное содержание как законодательных актов, так и судебных решений.

9. Когда реалисты указывают на уникальность конкретных судебных дел и утверждают, что законодатель никак не смог бы включить в закон того, что еще не произошло, они не замечают факта, что законодательные акты имеют дело с классами явлений, а не с индивидуальными случаями.

10. Реалисты считают, что существование какого-либо социального института определяется специфической структурой поведения людей. Однако социальные институты нельзя понять, не обращая внимания на те формальные правила, которые регулируют их деятельность.

11. Огромное количество юридических отношений вообще никогда не доходит до суда. Подход реалистов просто должен был бы игнорировать их, поскольку он рассматривает суд как исключительную сферу действия права.

12. Реалисты рассматривают правовую науку по типу естественных наук и утверждают,что она является эмпирической, а ее цель - прогнозирование, в противоположность тем, кто рассматривает ее как рационалистическое и нормативное знание, которое пытается трансформировать существующее право в универсальную и стройную систему правил. Однако, как указывает Канторович, такой подход страдает шестью противоречиями. Во-первых, он смешивает естественную науку с наукой о культуре. Естественная наука имеет дело с законами природы, являющимися ненарушимыми, в то время как науки о культуре имеют дело с деятельностью человека, которая определяется человеческими законами и которая может быть законной или незаконной. Во-вторых, он смешивает объяснения с обоснованием. Методом естественных наук является объяснение посредством причин и следствий, в то время как методом рационалистической и нормативной науки является обоснование посредством разума и исследования последстввий. Судебное решение - это не объяснение, а обоснование. В-третьих, он путает право и этику. Он смешивает юридические и моральные нормы, поскольку юридические нормы относятся к требованиям внешнего поведения, а моральные нормы всегда принимают во внимание мотивы поступков. В-четвертых, он смешивает реальность, ее значение и смысл. Право имеет дело со значением наблюдаемой реальности, но само по себе значение невозможно эмпирически наблюдать. В-пятых, он смешивает концепцию с составными элементами этой концепции. Дело не в том, что суды применяют право как таковое, а в том, что суды являются учреждениями, которые применяют закон. И, наконец, он смешивает судебные прецеденты с прецедентным правом. Не решения по конкретным делам являются обязывающими, а прецедентное право является обязывающим, поскольку только rationes decidendi является обязывающим. Rationes decidendi не являются фактами, которые могут быть подвергнуты эмпирическому исследованию. Они являются конструкцией целевой интерпретации.

13. Американские реалисты называют судебные решения видом судейского поведения. Однако это представляется неверным. Термин "поведение" обозначает такие физические акты, которые связаны с организмом судьи. Однако юридические последствия его решения совершенно не похожи на физический результат его поведения. В то время как юридическое решение связывает между собой отдаленные ситуации благодаря чисто логическому соединению, поведение судьи относится к физическому миру и продолжает действовать беспрерывно во времени и пространстве.

14. Юридическое решение не следует также и каузальному пути развития физического мира. Так, подчинение решению суда со стороны лица, к которому относится это решение, зависит от его самостоятельного суждения и свободной воли.

15. "Непутевый парень" Холмса не является очень уж убедительным персонажем. Холмс заставляет его беспокоиться о судебных последствиях и быть абсолютно равнодушным к внесудебным видам наказания. Очень трудно убедить в возможности существования подобного рода темперамента, когда его обладатель беспокоился бы о юридическом наказании, но совершенно не был бы озабочен другими возможными наказаниями. Но если бы это было даже так, то кажется, что его расчеты по поводу того, стоит ли рисковать получить это судебное наказание за свои действия, все равно заключало бы в себе моральную оценку своих действий, что, конечно, не относится к сфере фактов.

16. Холмс считает, что изучение взаимодействия прав и обязанностей в конце концов должно свестись к прогнозу того, что предпримет суд по отношению к ним. Однако исследование возможных действий суда включает изучение причин, лежащих в основе того или иного института, который осуществляет эти права и обязанности, поскольку только такое исследование даст возможность прогнозировать будущие решения суда.

17. Бингам заменил изучение поведения судьи поведением людей в качестве субстанциональной стороны права. Формальные правила, по его теории, не являются частью права, а представляют собой просто субъективные идеи в головах тех, кто размышляет о праве. Его диалектическая метафизика противопоставляет сознание и объективный мир, внешний по отношению к нему. В то время как внешние выражения принципов и правил существуют вне сознания, сами эти правила и принципы не могут существовать вне сознания. Таким образом, по его теории, значение и смысл существуют только в головах говорящего и пишущего.

Однако это неверно. Представляется так, что значение и смысл вещей проистекает из самой их природы, в то время как их понимание зависит от объективного существования такого смысла и значения и нашей способности понимать их. Поэтому нельзя сказать, что смысл и значение вещей зависят только от сознания говорящего или пишущего. Значение и смысл являются реальными частями объективного мира, который мы стремимся понять. Как указывает Морис Кохен, номиналистское мышление (отрицание правил), свойственное Бингаму, смешивает существование определенных представлений в индивидуальном сознании с объективным значением принципов и правил в общем для всех мире. Поэтому правила и принципы существуют в объективной реальности, а не в головах тех, кто размышляет о праве, как об этом пишет Бингам. Да и сам Бингам признает, что суды руководствуются и должны руководствоваться конституционными положениями и актами законодательных органов, которые, естественно, формулируются как общие правила.

18. Франк высмеял стремление к определенности в праве как инфантильность. Однако отрицание определенности представляло бы собой, как элегантно выразился Морис Кохен, "совершеннейшее базумие". Кохен пишет: "Если бы я действительно сомневался, что камни будут лежать на том же самом месте, если их никто не передвинет, или что мое тело материально, или что другие люди тоже существуют, последний из оставшихся должен будет для своей и моей защиты запереть меня в каком-нибудь сумасшедшем доме". Смысл теории Франка заключается в отрицании определенности в праве. Однако его ошибка состоит в том, что он не в состоянии понять, что проблема в праве заключается не в том, чтобы ликвидировать определенность, а в том, чтобы найти точное соотношение между определенными и неопределенными элементами в праве.

Глава 11
СКАНДИНАВСКИЕ РЕАЛИСТИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

Скандинавский реализм отвергает теорию естественного права и аналитический позитивизм и вырабатывает свои концепции, которые излагаются ниже. Наиболее видным представителем этого направления является Аксель Хагерстрём (1869-1939). Затем оно было развито его учениками Карлом Оливекрона (р.1887), Вильгельмом Лундстедтом (1882-1955) и Алфом Россом (р. 1898).

ТЕОРИИ

1. Право как волевой импульс:
Аксель Хагерстрём (1869- 1839)

Хагерстрём исследует психологический аспект приказания. По его теории содержание приказания отличается от содержания угрозы, которая сопровождает данное приказание. Императив в приказании подразумевается безусловно, а не предназначен для того, чтобы вызвать мысль, что нечто должно произойти в результате реализации позитивной ценности или избежания негативной ценности со стороны лица, которому отдано приказание.

Поэтому угроза - это всего лишь дополнение к команды Ее смысл состоит в том, чтобы заставить адресата команды действовать определенным образом путем введения в действие дополнительных мотивов. Приказание не несет никаких ценностных качеств для того, кому предназначено. Тот, кто приказывает, оказывает влияние на того, кому отдан приказ, простым фактом отдачи приказа, а не потому, что целью его издания является вызвать у получателя мысль, что у отдавшего приказ имеется некоторое желание или направленность воли, или потому, что приказ является прямым выражением личного желания или проявлением воли издавшего приказ, или потому, что он вызывает в получателе желание действовать определенным образом, без ссылки на систему ценностей получателя приказа. Не вызывая желаний в качестве мотивов, приказ влияет на ассоциацию между чувством волевого импульса и идеей определенного действия.

Такой способ влияния имеет характер практического предложения, поскольку он не использует мотивов лица, на которого это влияние оказывается, а условием действия этого способа влияния является существование особых отношений между активной и пассивной сторонами процесса, таких, как превосходство во власти, которое делает получателя приказа восприимчивым к влиянию лица, издавшего такой приказ.

Императивная форма приказания является, как поясняет Хагерстрём, чем-то, что действует как дополнение к властному характеру самого заявления о действии, когда это заявление делает идею этого действия преобладающей. Функцией императивной формы является подавить сопротивление команде, вызываемое противоположными импульсами, возбуждая прямое намерение действовать предписанным командой путем. Когда в этом нет необходимости, все, что императивная форма делает, это сдерживает возможные проявления противоположных волевых импульсов.

Императивная форма имеет дело с состоянием сознания, которое является состоянием намерения.

В сознании намерения имеются две стороны, а именно: чувство волевого импульса и идея некоторого действия. мперативная форма ("ты обязан") представляет волевой импульс. "я сделаю" представляет идею некоторого действия. Императив не выражает уже существующее чувство волевого импульса у издавшего приказ. Наоборот, он вызывает подобное чувство у получателя приказа. Поэтому возникает вопрос, каким образом кто-то может обладать сознанием намерения, относящимся к действию другого лица. Хагерстрём разрешает эту проблему, утверждая, что сознание намерения одного лица относительно действия другого лица можно представить как возникновение идеи у первого лица относительно некоторого намерения у второго лица. Таким образом, в императиве издающий приказ обладает чувством волевого импульса, ассоциированного с идеей некоторого действия со стороны получателя приказа. Состояние сознания, которое императив стремится вызвать, существует, таким образом, также и у издающего приказ.

Поэтому предложение, содержащееся в приказании, не апеллирует к системе ценностей получателя приказа. Следовательно, возникновение сознания намерения, что и является целью приказа, не придает какого-либо оценочного характера чувству волевого импульса. Из этого следует, что приказание для того, чтобы быть эффективным и без помощи угроз, должно вызывать у его получателя намерение, лишенное какой-либо оценки его будущих действий. Этот импульс детерминируется не ценностью, важной для данного лица, а императивной формой приказания. Это объясняет, почему человек одновременно испытывает чувство внутренней напряженности и скованности, когда находится под воздействием приказания.

Понятие долга связано с императивом и состоит в чувстве внутреннего принуждения к выполнению некоторого действия. Это чувство долга, как это понимает Хагерстрём, также не является оценочным. Приписывание внутренней ценности человеку, который выполняет свой долг, является вторичным по отношению к самому чувству долга. Чувство долга не детерминируется ни оценкой действия как необходимого для избежания неприятностей, ни ссылкой на объективные ценности. Вернее было бы сказать, что это просто импульс на совершение некоторого действия, и чувство его принудительности определяется чем-то внешним по отношению к индивиду, безотносительно к его оценочным установкам по отношению к данному действию. Чувство долга, таким образом, является ощущением воли, чувством, что человека влечет действовать определенным образом.

Право поэтому рассматривается как волевой импульс.

2. Право как совокупность независимых императивов:
Карл Оливекрона (р. 1897)

По теории Оливекроны, правило закона направлено на поведение человека. Цель права - повлиять на действия людей. Егo содержанием является идея воображаемого действия судьи в воображаемой ситуации. Его форма является императивной, а на повествовательной. Однако этот императив не является ни приказанием, ни тем, что создается государством.

Право не является приказанием по нескольким причинам. Приказание не является декларацией воли государства, так как приказание есть акт, посредством которого одно лицо стремится повлиять на волю другого, в то время как декларация воли является утверждением или заявлением о факте, которое предназначено для сообщения информации. Следовательно, если бы правила были декларациями воли государства, они никак не могли бы быть командами. Более того, правило закона не является приказанием, поскольку приказание предполагает наличие одного лица, которое отдает эту команду, и другого лица, к которому она адресована. Это не относится к организации, называемой государством, механизмом которого управляет огромное количество постоянно меняющихся чиновников, таких, как главы правительства, члены правительства и члены законодательных органов. Когда эти лица приходят на свои посты, они находят принципы права Уже существующими и навязывающимися всей системе. Ни один из них не может считать, что право состоит из его команд, и каждый из них может внести изменения только в определенную и ограниченную часть права.

Не является право и результатом деятельности государства. Государство - это не нечто, существующее независимо от права. Поэтому право не является эманацией государства. Заблуждение относительно того, что государство является творцом права, по мнению Оливекроны, является результатом того факта, что государственная организация представляет механизм, делающий правила психологически эффективными посредством законодательства.

Итак, по Оливекроне нормы права даются в императивной форме, но не являются приказаниями, поскольку приказание в точном смысле этого слова подразумевает личностные взаимоотношения. Нормы права представляют собой независимые императивы. Они не являются ничьими командами, хотя форма используемого для их выражения языка имеет некоторые характерные черты команды. Они представляют собой императивные суждения, служащие в качестве путеводной нити человеческого поведения и заставляющие людей вести себя определенным образом, независимо от каких-либо личных указаний или команд. Кроме того, императив связан с такими понятиями, как идея поступка или вступления в определенные отношения и установления прав и обязанностей, а не с понятием распоряжения какому-либо конкретному лицу. Право определенной страны состоит из идей относительно человеческого поведения, накопленных в течение веков благодаря вкладу огромного числа работников, выраженных в императивной форме их авторами (особенно посредством формального законодательства), сохраняемых в юридических сборниках и книгах и постоянно обновляемых человеческим разумом. Нет фундаментальной разницы между моральными и правовыми нормами. Их различие - не в объективном характере правила, а в реакции, которую оно вызывает в человеческом сознании.

Право, по Оливекроне, состоит главным образом из правил, относящихся к применению силы. Дело не в том, что право гарантируется и защищается посредством сил, а в том, что оно состоит главным образом из норм, относящихся к применению силы, определяющих структуру поведения для применения организованной силы. Оливекрона признает, что нормы права определяют также образ поведения и для частных граждан, но, как он замечает, эти правила являются лишь еще одним аспектом правил применения силы.

3. Право, определяемое социальным благосостоянием:
Вильгельм Лундстедт (1882-1955)

Лундстедт считает, что единственно возможным подходом к эмпирическому решению вопросов права является его метод социального благосостояния. Этот метод отвергает метод абстрактной справедливости, исповедуемый в традиционной юриспруденции. Его метод базируется на исторических фактах, логической критике юридической идеологии и психологическом опыте.

Он считает, что правовая деятельность является необходимой для существования человеческого общества. Необходимость сохранения общества дает стимул для непрерывной правовой активности. Потому формирование права законодателями и судами должно быть детерминировано социальной организацией, поскольку социальная организация представляет собой наиболее гладкую и спокойную функционирующую часть правового механизма.

Право является сутью самой жизни в организованных группах. Именно социальные усилия делают возможным для индивидов и общественных групп сосуществование и сотрудничество для осуществления целей, больших, чем простое существование и размножение.

Как говорилось выше, Лундстедт отвергает метод абстрактной справедливости. Вместо этого он указывает на важность чувства справедливости в юридическом механизме. Чувства справедливости развиваются и направляются правом, оно придает им определенную гарантию (подтверждение). Общее чувство справедливости потеряло бы способность играть свою роль в юридическом механизме без реально действующих норм права. Если бы правовой механизм перестал функционировать, чувства справедливости потеряли бы всякое направление и порядок.

Лундстедт считает, что право детерминируется социальным благосостоянием. Социальное благосостояние, в том смысле, как употребляет это слово Лундстедт, не имеет никакого отношения к каким-либо абсолютным ценностям. Вместо этого оно включает реальную оценку того, что является Наилучшим для общества. Наилучшее - это то, что действительно считается (оценивается) полезным людьми в обществе на определенном этапе времени. Это означает поощрение Развития того, что люди в обществе обычно стремятся достичь. Это включает всевозможный материальный комфорт и духовные интересы.

Лундстедт анализирует теорию интересов, выдвинутую сторонниками юриспруденции интересов, которая обсуждалась ранее, и отвергает ее положения как еще одну правовую идеологию. Он стремится установить в качестве факта то, что можно наблюдать повсеместно, а именно: подавляющее большинство людей хотело бы жить и развивать свои способности. Таким образом, сфера социального благосостояния включает общий дух предпринимательства и общее чувство безопасности. Из этого он выводит такие постулаты, как общее производство и обмен товарами, надежность, обязательств, чувство физической безопасности и т.д.

4. Право как план интерпретации системы социальных фактов, лежащих в основе юридических норм:
Алф Росс (р.1899)

Росс представляет концепцию действенности права, которая объединяет бихевиористские и психологические аспекты, По его представлениям, концепция действенности включает два фактора: а) внешне наблюдаемое и постоянное следование принятому образу действий и б) ощущение этого образа действий как общественно обязывающей нормы.

Для него юридические нормы служат планом для интерпретации соответствующих социальных действий таким образом, чтобы сделать возможным как 1) понимание этих действий в качестве связанного и упорядоченного целого, представляющего собой систему смыслов и мотиваций, так и 2) прогнозирование в определенных рамках этих действий в будущем.

Способность юридических норм выполнять вышеуказанные роли основывается на том факте, что эти нормы строго соблюдаются потому, что они ощущаются людьми как общественно обязывающие. Совокупность норм, представляющая собой национальную правовую систему, отличается от других наборов норм тем, что национальная юридическая система является системой правил для установления и функционирования государственного силового механизма.

Действенность системы норм означает, что система из-за своей эффективности может служить планом интерпретации. В применении к юридическим нормам это означает синтез психологического и бихевиористского реализма. Психолог ческий реализм рассматривает правовую реальность как совокупность психологических фактов, так что норма становится действенной, если она признается общественным правовым сознанием. Бихевиористский реализм изучает правовую реальность в действиях судебных органов. Логичная и всесторонняя интерпретация действенности права заключается в синтезе психологических и бихевиористских точек зрения.

Право поэтому является объективным процессом, стабилизирующимся вокруг идеи действенности юридических норм, как это изложено выше.

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

1. Лундстедт защищает концепцию права, являющуюся выражением социологической вероятности. Такую концепцию очень трудно принять обычному среднему человеку, который и является объектом правовых действий. Обычный человек представляет закон как обязывающую норму. Эта теория еще в большей степени неприемлема для судей, поскольку они не могут применить закон, что и является их обязанностью, просто просчитывая возможную общественную реакцию на свои действия. Основной вопрос в области права заключается не в том, как люди решили действовать и действительно поступали в прошлом или как они, по всей вероятности, будут действовать в будущем, а в том, как человек должен или не должен Действовать.

2. Скандинавские реалисты используют такие понятия, как социальное благосостояние, и в то же время утверждают, что отказываются от нормативного подхода. Непонятно, как они могут это сделать. Концепция общественного благосостояния, по теории Лундстедта, основана на наблюдении фактов, но как вы можете просто наблюдать факты и характеризовать их в категориях благосостояния или категориях противоположного значения? Подобные рассуждения обязательно должны использовать нормативные понятия. Благосостояние является не категорией факта, а оценочной категорией.

3. Скандинавские реалисты не сумели подойти к важнейшей проблеме в сфере права, а именно к вопросу о правоте и неправоте, благе и зле, или, другими словами, к вопросу о моральной оценке существующих законов. Даже концепция социального благоденствия Лундстедта фиксирована своими собственными оценочными установками и не допускает принципа должного в свою сферу сущего. Отбросив эти вопросы правоты и неправоты, справедливости и несправедливости, скандинавские реалисты просто уходят от решения этих проблем.

Глава 12
ФЕНОМЕНОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

Прежде всего мы попытаемся понять, что такое феноменология. Затем мы рассмотрим теории, касающиеся природы права, основывающиеся на этой философии.

Немецкий философ Иоган Генрих Ламберт (1728-1777) был первым, кто упомянул феноменологию в качестве научной дисциплины. Он рассматривал ее как теорию иллюзий, поскольку феномен, по его мнению, является обозначением иллюзорных сторон человеческого опыта.

Иммануил Кант (1724-1804) придал этому термину более широкое значение, подразделив все объекты и события в мире на ноумены и феномены. Ноумены представляют собой вещи в себе, или те объекты и события, которые существуют сами по себе, независимо от познавательных форм, о чем мы говорили во второй главе выше. Феномены - это объекты и события, как они представляются нам в нашем опыте. Следовательно, Кант считал, что только феномены могут в какой-то степени быть познанными. Таким образом, он выдвинул свою идеалистическую трансцендентальную эпистемологию как способ познания, о чем мы уже говорили раньше.

Гегель (1770-1831) не соглашался с Кантом и считал, что дух (или сознание) развивается, проходя различные стадии, от ступени, где он понимает сам себя как феномен, до вершины своего полного саморазвития, где он познает себя таким, каким он действительно является, т.е. как ноумен.

Таким образом, феноменология пытается познать человеческое сознание, каким оно является само по себе. Она делает это, изучая способы, которыми оно предстает и раскрывается перед нами.

В середине XIX в. термин "феномен" стал обозначать все то, что могло попасть в сферу наблюдения. Следовательно, феноменология стала чисто описательной процедурой изучения объекта исследования. Так, Уильям Гамильтон (1788-856) говорил о феноменологии как о чисто дескриптивном исследовании сознания. Эдуард фон Гартманн (1842-1906) считал, что ее целью является создание полного описания морального сознания. Чарлз Сандерс Пирс (1839-1914) считал, что она должна включать дескриптивное изучение не только наблюдаемого, но и всего того, что находится в поле сознания, будь это реальным или иллюзорным. Феноменология должна заниматься всем тем, что "существует", в самом широком значении этого слова.

Таким образом, смысл феноменологии менялся от середины XVIII в., когда писал Ламберт (1764), до начала XX столетия, когда работал Пирс.

Хотя смысл феноменологии менялся, сама феноменология оставалась одной из отраслей знания, относящихся к философии, таких, как логика, этика или эстетика.

Однако с выходом на научную арену Эдмунда Гуссерля (1859-4938), который создавал свои труды в начале XX в., феноменология превратилась в способ философствования, т.е. в метод. Гуссерль считал, что феноменологические описания интенциональных актов отличаются от описаний обычной психологии трансцендентально-феноменологической редукцией. Редукция - это методологический инструмент. Он заключается в переходе от обычной позиции по отношению к событиям и объектам к рефлективной позиции. Производя такую редукцию, мы обнаруживаем трансцендентальное эго, или чистое сознание, и находим, что все существующее в мире имеет место только как объект для нашего чистого сознания.

Используя этот метод, феноменология исследует и описывает ту сферу бытия, которая недоступна эмпирическим наблюдениям, а только тому, что Гуссерль назвал эйдетической интуицией.

По мере работы Гуссерля над своей теорией с 1907 до 1936 г. его концепция трансцендентального эго развивалась и изменялась. Вначале трансцендентальное эго имело абсолютный характер, так что все остальное существовало только относительно к нему. Однако к концу оно потеряло свой абсолютный статус и стало коррелятом мира. Кроме того, если раньше мир являлся тем, чем он представлялся любому трансцендентальному индивиду, то теперь его место заняло транссубъективное сообщество индивидуумов.

Так феноменология из описания отдельной сферы бытия превратилась в способ размышлений над 1) путями, которыми реализуется наш коллективный опыт, 2) над критерием согласованности различных типов опыта и 3) над адекватностью этого опыта.

Конечно, со времени Гуссерля к феноменологической школе примкнули такие ученые, как Мориц Гейгер, Александр Пфандер, Макс Шеллер, Оскар Бекер, Адольф Рейнах, Хедвиг Конрад-Мартине и, возможно, даже Мартин Хайдеггер, Жан-Поль Сартр и Морис Мерло-Понти.

Глядя на общее развитие феноменологии, можно отметить в ней две тенденции. Во-первых, развитие феноменологии как метода философии, как это первоначально намечал Гуссерль, и, во-вторых, появление некоторых доктринальных тем, развиваемых различными сторонниками феноменологии, или исследование онтологических, метафизических и антропологических выводов, полученных благодаря использованию феноменологического метода.

Таким образом, феноменология распространяется на изучение самых разнообразных вещей. Например, она занимается объективными исследованиями логики сущностей и значений, или теорией абстрагирования, или исследованиями трансцендентального эго, или развивает метод исследования экзистенции конкретной личности, или вообще смыкается с экзистенциализмом.

Только в работах Гуссерля имеется несколько видов феноменологии.

Что придает концептуальное единство этому философскому направлению - так это его метод. Этот метод состоит из трех видов редукции: а) философской редукции, которая coстоит в отстранении всех теорий и объясняющих концепций относительно окружающей действительности и в возвращении, таким образом, к самой действительности как таковой: б) эйдетической редукции, которая достигается устранением фактических элементов исследуемого объекта так, чтобы можно было воспринять его сущность (эйдос) благодаря обнаружению в ней типической структуры; и в) трансцендентальной редукции, достигаемой путем вытеснения всех других объектов так, чтобы раскрыть само сознание, или интенциональность, что позволяет сознанию воспринимать себя как чистое трансцендентальное эго.

По мнению одного исследователя (Х.Шпигельберг) существует семь ступеней феноменологического метода, а именно: 1) исследование какого-либо конкретного феномена, 2) исследование общих сущностей, 3) понимание важнейших отношений между сущностями, 4) наблюдение появляющихся образов, 5) наблюдение образования феноменов в сознании, 6) приостановка веры в существование феноменов, и 7) интерпретация значения феноменов.

ТЕОРИИ

Были различные попытки применить феноменологический метод для описания права. В результате появились разные феноменологические теории права.

Эти теории выявляют три главных подхода: 1) подход, основанный на центральной концепции Natur der Sache (природа вещей) и изложенный в работах некоторых немецких философов; 2) подход, основанный на немецкой феноменологической философии ценностей (Westphilosophie) и принятый некоторыми латиноамериканскими философами; и 3) подход, основанный на позитивистской и экзистенциалистской теории, который мы встречаем в работах некоторых французских философов.

1. Подход к праву с точки зрения природы вещей

Теория Natur der Sache (природа вещей) считает, что феномены обладают некоторой имманентной ценностью. Она переводит реальность феноменов в мир правовых институтов. Такой подход наблюдается в работах таких философов, как Густав Радбрух, Гельмут Гоинг, Густав Фехнер и Вернер Майхофер.

По теории Радбруха, Natur der Sache является движущей силой, которая трансформирует юридические институты в ответ на изменение социальных условий жизни. Эта теория представляет собой динамическую концепцию, в соответствии с которой право, будучи инструментом изменений, само реагирует на изменяющиеся общественные отношения. Так, например, рост профсоюзов и ассоциаций работодателей привел к появлению нового института коллективного договора, представляющего новый тип общественных отношений. Радбрух настаивает на отделении теории Natur der Sache от концепции естественного права.

Гоинг, с другой стороны, пытается объединить теорию Natur der Sache с теорией естественного права. Он выводит некоторые высшие принципы права из базисных ценностей и институтов. По его теории, существуют базисные ценности (например, элементарное чувство справедливости), так же как и институциональные ценности (например, ценности, представляемые государством, экономическими институтами и т.д.). Правовые институты обладают имманентными ценностями.

Фехнер указывает на физические факторы Natur der Sache, определяющие юридические правила, такие, как беременность, отцовство и т.д.

Майхофер рассматривает Natur der Sache как источник права и критерий справедливости, который приводит абстрактные императивы права в соответствие с нормами поведения, предписываемыми социальными условиями конкретной правовой ситуации. Это можно видеть на примере концепции Доброй воли или благоразумия в применении к положениям законодательных актов.

2. Подход к праву с точки зрения философии ценностей

Рассмотрение права с позиций философии ценностей основывается на феноменологической теории ценностей (West-Philosophie) немецких философов Макса Шеллера и Николая Гартмана.

Шеллер утверждает, что существует определенная шкала ценностей. Их иерархия, или классификация, определяется по пяти критериям. Во-первых, уровень отдаленности от мирских дел и условий определяет их долговечность. Так, духовные ценности выше материальных ценностей. Во-вторых чем выше ценности, тем меньше они распространяются вширь и убывают путем дробления. В-третьих, низшие ценности основываются на высших ценностях. В-четвертых, уровень какой-либо ценности определяется глубиной удовлетворения, получаемого от ее реализации. В-пятых, уровень ценности определяется отношением данной ценности к конкретному опыту, так что моральные ценности являются более универсальными, чем чувственные. Гартман уточняет, что иерархия ценностей не является неизменной, представляющей абсолютное благо. Каждому предоставлен выбор между добром и злом. Между этими полюсами существует целая шкала возможных действий, из которых человек может сделать свой выбор.

Теории права, исходящие из философии ценностей, были развиты в трудах некоторых латиноамериканских философов, таких, как испано-мексиканец Луис Рекасенс-Сикс, мексиканец Эдуардо Гарсия-Мейнез, уругваец Хуан Ламбиас де Асаведо и аргентинец Карлос Коссио.

Рекасенс-Сикс стремится примирить объективный характер правовых ценностей с историчностью правовых идеалов. По его представлениям, имеется пять источников этой историчности: а) разнообразие и постоянно меняющийся характер социальной реальности, б) разнообразие препятствий к материализации ценностей, в) адекватность средств для их материализации, г) приоритеты, определяемые общественными потребностями, и д) множественность ценностей, которые порождают конкретные нормы конкретного сообщества в конкретной ситуации. Он считает, что поскольку индивидуальное сознание является центром всей реальности и поскольку человеческая жизнь является отправной точкой любой философии, ценности гуманизма или персонализма, рассматривающих государство и право как институты, подчиненные интересам человеческой личности, являются высшими по отношению к ценностям трансперсонализма, рассматривающего индивида в качестве единицы, подчиненной государству.

Гарсия-Мейнез указывает, что, хотя юридические ценности являются объективно действенными, они не абсолютны. Они характеризуются различными формами относительности. Эта относительность проявляется в связи с а) конкретной личностью, б) конкретной ситуацией и в) конкретным местом и временем.

Асаведо рассматривает действующее право в качестве посредника между общественными ценностями и человеческим поведением.

Коссио представляет свою эгологическую теорию права, которая рассматривает закон в качестве эгологического объекта, иначе говоря, как человеческое поведение в его интерсубъективных столкновениях и противоречиях. Судебное решение состоит из следующих элементов: а) логической структуры, заданной определенной рамкой, такой, как, например, конституция, б) возможного содержания конкретной ситуации, определяемой обстоятельствами дела, и в) юридической оценки, даваемой судьей. Судьи обязаны принимать решения в соответствии с понятием справедливости.

3. Позитивистский и экзистенциалистский подход к праву

Некоторые французские философы используют позитивистский и экзистенциалистский подходы к феменологической теории права. Наиболее значимым из них является Поль Амселек.

Амселек напоминает, что для того чтобы подойти к праву как таковому и увидеть его в его объективной чистоте, феноменологический метод требует произвести методологическую Редукцию как в философском, так и в эйдетическом смысле.

Он считает, что существует три серии нередуцируемых элементов в эйдосе, или типической структуре объективного права: 1) родовые эйдетические элементы, благодаря которым право представляется как система норм и, следовательно, принадлежит к эйдетическому роду нормативного; 2) особые эйдетические элементы, благодаря которым нормы, составляющие право, представляются как этические нормы, обладающие функцией приказания; и 3) конкретные эйдетические элементы, благодаря которым эти приказания, которые образуют право, становятся частью функции общественного управления человеческим поведением.

Эти три элемента образуют эйдос права.

Цель Амселека - установить феноменологический позитивизм. Его теория поэтому является антиметафизической. Он поясняет, что юридический феномен заключается в применении нормы к объекту. Структура модели нормы отвергает любую систему ценностей, как внешнюю модель, которой норма должна соответствовать. Существуют объективно наблюдаемые юридические нормы, являющиеся обязывающими инструментами правосудия. Поскольку нормы представляют собой модели жизненных событий, они являются моделями, имеющими экзистенциальное содержание. Таким образом, они противостоят концепциям, являющимся ментальными образами структурного содержания.

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

1. Феноменология утверждает, что факты образуют правовые ценности per se. Таким образом, эта теория заявляет о слиянии факта и ценности. В соответствии с этой теорией человеческое существование является ценностью по самой своей онтологической структуре, поскольку человек не может существовать или действовать без определенных ценностей. Поэтому эти ценности возникают вследствие того, что человек должен существовать. Процесс познания юридических ценностей должен осуществляться путем изучения практической деятельности человека в конкретном месте в конкретное историческое время. Ценности, следовательно, объективно реализуются в реальной деятельности человека. Должное не представляет собой автономную сферу феноменов, а является лишь существенной деталью в структуре некоторого явления (такого, как право), которая выражает то, что должно быть реализовано. Вместо разрыва между фактом и ценностью существует имманентное чувство реальности, целостность которой охватывает как факты, так и ценности. В праве идентификация факта и ценности видна в существовании некоторых фактических отношений, имеющих имманентную правовую ценность. Например, суды имеют возможность приписать юридические последствия некоторым отношениям, не подпадающим под нормы, предусмотренные соответствующими законами, демонстрируя, таким образом прямую и немедленную транспозицию практической ситуации в правовую сферу.

Однако очень трудно принять это понимание имманентного или как слияние факта и ценности, или как ликвидацию разницы между фактом и ценностью, Это одно из возможных объяснений отношений между правом и социальными изменениями, но существуют и другие. Но простое приспособление правовых ценностей к новым социальным ценностям отнюдь не свидетельствует об их слиянии.

2. Если бы факты и ценности слились в самой природе вещей, то неизбежно появились бы некоторые новые ценности. Это является аксиологическим фатализмом. Такое слияние ликвидировало бы важнейший вопрос выбора между разными ценностями или идеологиями и отбросило бы проблему конфликта между ними как несуществующую. Сама суть морали обусловлена существованием этого выбора. Если бы такого выбора не было, не существовало бы и необходимости в моральных суждениях о таких видах человеческой деятельности, как право.

3. Положения феноменологической философии представляют удобную маскировку для любой идеологической идеологии. Так, эти положения привели некоторых сторонников к вере в развитие человеческой свободы как экзистенциальной РОЛИ (Пауланзас) или в прогресс в направлении свободы и бесклассового общества как важнейшей реальности наших Дней (Майхофер). Вера, что человеческая свобода, или бесклассовое общество, или даже прогресс в этом направлении являются реальностями нашего времени, представляется чересчур фантастической, чтобы ее можно было принять. Но Даже если отвлечься от фантастичности подобного представления о современных реальностях, можно с полным основанием утверждать, что подобная характеристика является просто маскировкой для предпочтительной идеологии.

Глава 13
ШКОЛА
КРИТИЧЕСКИХ ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ И ЕЕ OTBEТВЛЕНИЯ

В этой главе мы рассмотрим направление в юриспруденции, называемое критическими правовыми исследованиями (КПИ), и два его ответвления - феминистскую юриспруденцию и критическую расовую теорию.

А. КРИТИЧЕСКИЕ ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ

Школа КПИ по своей оригинальности не может сравниться с теориями" обсуждавшимися в предыдущих главах, не выработала она и какой-либо единой и стройной теории. Однако она занимает достаточно важное место в современной юриспруденции для того, чтобы обратили на нее внимание. Это направление возникло и получило развитие в США в семидесятых годах, начиная с конференции по критическим юридическим исследованиям, впервые собравшейся в 1977 г. Труды конференции нашли сочувственный отклик в журнале Critique du Draft во Франции и на конференции по критическим исследованиям в Англии. Движение расширялось в период всеобщего разочарования поствьетнамской эры, когда оно поставило своей целью разоблачение принятых представлений относительно права и правовых институтов и выработку альтернативных теорий права и общества, представляющих самостоятельный взгляд на человеческую личность.

Мы рассмотрим философские корни КПИ, исследуем главнейшие аспекты их концепций и дадим соответствующую критическую оценку. Делая это, мы помним, что исследоватеский состав этой школы очень разнообразен (около 200 исследователей заявляют о своей принадлежности к этому движению в одних только Соединенных Штатах) и что положения этих теорий все время изменяются и даже смягчаются.

ФИЛОСОФСКИЕ КОРНИ КПИ

Философские основания движения следует искать в критической теории Франкфуртской школы, релятивистской эпистемологии и американском правовом реализме.

1. Критическая теория Франкфуртской школы

Франкфуртская школа была образована группой немецких интеллектуалов в 1930г. (главным образам Георгом Лукачем,
МАКСОМ Хоркхаймером, Теодором Адорно, Гербертом Маркузе Юргеном Хабермасом), которые в Institutfun Sozialforschung
(Институте социальных исследований) занимались реинтерпретацией Гегеля и Маркса и создали свою критическую теорию.

По мнению этой школы, было бы ошибкой считать Маркса научным социальным аналитиком, создавшим собственную концепцию истории. Видимость научности была вызвана идеей, что теория Маркса подтверждается в общественной жизни по научной модели. Однако, по мнению Франкфуртской школы, Гегеля и Маркса надо рассматривать как критиков,
чьи главные положения заключаются не в разоблачении натуралистической философии и принятии позитивистской
философии, а в установлении необходимой дистанции между философией и критикой.

В той мере, в какой Маркс претендует на объективный и прогнозирующий анализ общественной жизни, критические теоретики считают учение ошибочным. Неправильно думать, утверждают они, что социальная теория может снабдить нас научными аксиомами. Теоретики Франкфуртской школы устанавливают две противостоящие друг другу тенденции в своей теории - познание и освобождение. Познание осуществляется с помощью диалектической саморефлектирующей критики, стремящейся найти способы разрешения теоретических противоречий. Освобождение достигается с помощью ряда предположений относительно сознания действующих лиц общественного процесса, которое исследуется критической теорией. Саморефлективная природа теории побуждает этих лиц стремиться к освобождению.

Таким образом, критическая теория представляется как форма знания (познания), которая по самой своей природе является освободительной. Однако само по себе это положение не является уникальным в критической теории. Что в ней действительно уникально - так это утверждение, что критическая теория одновременно достигает познания и освобождения благодаря тому, что она избегает того, что считает ошибочными путями, которыми следуют позитивизм и натурализм. Как это видится критической теории, позитивизм создает освобождающую методологию, исключив из нее познавательное содержание, но в то же время определяя освобождение в терминах субъективного эмпирического мира. Натурализм осуществляет познание, жертвуя методологией, которая подтверждалась бы в социальной жизни. Следовательно, критическая теория устанавливает критическо-диалектические отношения между ее утверждениями относительно мира социальных отношений и ее положениями относительно ценности саморефлексии.

Методологически критическая теория отличает себя от эмпирического метода науки, от метода теоретического сознания (т. е. Маркса) и от метода герменевтического исследования и интерпретации. Хотя она признает полезность этих методов в той мере, в какой они вносят вклад в общий метод критической теории, она осознает тот факт, что эмпирический метод объективирует определенные аспекты социальной жизни посредством теории фактических данных, что метод теоретического сознания делает попытку осуществить аналогичный контроль над социальной жизнью посредством теории или анализа, и что метод герменевтики, предоставляя наилучший способ интерпретации текстов теоретического и практического характера, не рассматривает в качестве фундаментальной проблемы разделение теории и практической деятельности. Поэтому никакой из этих методов не рассматривается критической теорией ни как освободительный, ни как познавательный в полной мере. Критическая теория с большим опасением относится к внешнему контролю или внешнему познанию. Она основана на саморефлексии.

Критическая теория претендует на то, что носит освободительный характер. Она освобождающа потому, что, с одной стороны, существует в мире практических действий, а с другой - действует как теория социального изменения. С этой целью она стремится соблюсти критическую дистанцию от фактов, необходимую дистанцию, которую нарушил эмпиризм. Критическая теория ограничивает роль эмпиризма сферой разработки фактов, по отношению к которым необходимо держать некоторую критическую дистанцию. Она считает неприемлемыми либерально-реформистские тенденции, поскольку они укоренены в существующей социальной жизни и поэтому их носители не могут осознавать структуру, которая сдерживает и ограничивает эти тенденции.

Критическая теория претендует на освободительный характер не в том смысле, что она предлагает стратегию выработки понятий свободы, которых должны придерживаться действующие лица социального процесса, или что она побуждает этих лиц провести определенные реформы. Она скорее имеет целью описание предположений о социальных условиях, предположений, которые могут быть изменены в процессе теоретического и политического просвещения. Когда теория дает такие результаты, ее предположения подтверждаются. Таким образом, освободительный элемент теории становится также и познавательным.

2. Релятивистская эпистемология

Движение КПИ пытается использовать для своих целей релятивистскую эпистемологию XX столетия. Основными положениями этой эпистемологии являются отказ от традиционной определенности и несомненности и отрицание объективных истин.

Традиционно поиски истины осуществлялись путем соотнесения фактических данных с некоторой постоянной и нейтральной основой, например, соотнося постоянно меняющийся материальный мир видимостей с неизменным миром вечных форм, как в философии Платона. Понимание достигается, когда язык правильно отражает форму или сущность какого-либо объекта. Объективная реальность существует и отражается в нашем сознании при помощи языка. В философской мысли средневековья царство форм стало сферой деяний христианского Бога. К XVIII столетию в результате деятельности мыслителей эпохи Просвещения произошел некоторый отход от теистической метафизики. Так, Рене Декарт локализовал идею несомненности в сознании отдельного человека. Кант перенес ее из индивидуального сознания в трансцендентальное царство априорных универсальных ментальных структур. В XX в. появляется новая эпистемология, которая отвергает трансцендентальность любого рода и становится лицом к лицу с отсутствием каких-либо абсолютов.

Появление этой релятивистской эпистемологии было вызвано новыми открытиями и идеями в математике и физике. Традиционно считалось, что законы математики и физики соответствуют объективной реальности. Однако уже в 1820 г. математики создали разные варианты геометрии, основанные на аксиомах, коренным образом отличающихся от аксиом геометрии Евклида. К концу XIX в. разные виды геометрии превратились в чисто формальные системы, которые совсем не обязательно связаны с эмпирической действительностью. В XX столетии Эйнштейн продемонстрировал аналогичное положение в физике, когда показал, что евклидова геометрия совсем не обязательно правильно описывает физическую Вселенную. Его теория относительности опровергла утверждение, что Вселенная поддается единому объективному описанию. Она сделала это, отвергнув ньютоновские понятия абсолютного пространства и времени и доказав, что как пространство, так и время образуют четырехмерный континуум, так что они должны измеряться только относительно друг друга. Квантовая механика еще более разъединила науку и трансцендентальную реальность, бросив вызов положениям ньютоновской физики, что атомы являются твердыми телами, движущимися в пустом пространстве. Квантовая теория считает, что атомарные явления не "случаются", а только показывают тенденцию к тому, чтобы "произойти", и что о субатомной материи нельзя с уверенностью сказать, что она находится в определенном месте, так как она лишь показывает тенденцию к нахождению там. Следовательно, вместо эпистемологического утверждения, что язык отражает существующую объективную реальность, из-за того, что квантовая механика вынуждена была пересмотреть представления об атоме, возникло убеждение в неадекватности нашего повседневного языка. В то время как традиционно атомы рассматривались как частицы, теперь считается, что они имеют свойства как частицы, так и волны. Более того, принцип неопределенности Гейзенберга, в соответствии с которым любое увеличение точности измерения положения электрона в пространстве уменьшает возможную точность измерения его скорости, установил, что наблюдатель оказывает влияние на наблюдаемое явление. Кроме того, теорема неполноты математика Гёделя доказала, что истинность арифметических систем не может быть доказана путем формальных арифметических дедукций. Это продемонстрировал тот факт, что язык математики является неадекватным инструментом описания реальности, и это положение теперь относится ко всем языкам.

Релятивистская эпистемология привела к появлению двух критических школ, направленных против метафизических и трансцендентальных концепций. Во-первых, это американский прагматизм, который утверждает, что не существует никакой априорной рациональности, которая соответствует опыту. Во-вторых, это логический позитивизм, возникший на основе работ Венского кружка, который считает, что только те суждения можно считать истинными, которые могут быть верифицируемы или путем наблюдения, или экспериментально, так что все метафизические, трансцендентальные и априорные концепции являются просто бессмысленными.

Одним из последствий отказа от абсолютов было широкое Распространение этического релятивизма. Социологи доказывали, что ценностные системы могуть быть только лишь продуктом социального, экономического и психологического Давления. Антропологи демонстрировали огромное разнообразие человеческих ценностей. Однако американские ученые ограничили использование принципа релятивизма только созданием дихотомии между фактами и теорией. Они отрицали, что абстрактная логика обязательно связана с реальностью, и утверждали, что только факты, а не теории описывают объективную реальность. Факты, таким образом, стали источником определенности, несмотря на теорию относительности Эйнштейна и принцип неопределенности Гейзенберга. В юриспруденции американские реалисты права отвергли абсолюты и обратились к науке для того, чтобы сделать объективную действительность доступной пониманию. Они призывали к мпирическому изучению права, что, как они полагали, позволит наметить планы будущих реформ.

Однако объективный характер фактов стал подвергаться сомнению благодаря новым открытиям в лингвистике и изобразительном искусстве. Эти открытия показали, что факты и их восприятие принимают определенную форму под воздействием представлений, уже имеющихся у наблюдателя. Лингвисты, такие, как Фердинад де Соссюр, Эдуард Сапир и Бенджамин Уорф, продемонстрировали условность и случайность категорий человеческого мышления, отвергнув представление, что языку соответствуют объективные референты реальности. Было показано, что объективные факты недоступны человеку. Было также продемонстрировано, что даже восприятия подвержены влиянию условных категорий языка. Художники и историки искусства также показали, что восприятие фактов зависит от интерпретации наблюдателя.

Ощущение определенности было подвергнуто переоценке, особенно благодаря изучению языка лингвистами и исследованию культуры антропологами. Так, один из лингвистов, Сапир, утверждает, что никакие два языка не могут быть достаточно похожи, чтобы можно было рассматривать их как представляющих одну и ту же реальность. Уорф утверждает, что лингвистические структуры определяют не только мысль, но и восприятие. Соссюр пытается доказать, что значение знаков проистекает из их отношений с другими знаками в пределах определенной знаковой системы, а не их действительных отношений к некоторым референтам в объективном мире. Для Соссюра поэтому знание зависит только от человека, а не от фиксированных референтов. Подобный подход был использован для изучения культуры. Так, историк Люсьен Фавр перевел историографический фокус с изучения истории идей на историю ментальных структур. Философы, такие, как Людвиг Витгенштейн, утверждают, что никакая реальность не существует независимо от интерпретации наблюдателя. По его представлениям, базисом познания является соглашение между людьми, а не трансцендентальная реальность. Таким образом, он приподнял релятивистскую эпистемологию над этическим релятивизмом, предложив образец человеческого соглашения.

В 70-х годах нашего столетия ученые начали исследовать относительный статус науки и литературы и теперь утверждают, что все дисциплины, как научные, так и ненаучные, предоставляют нам лишь интерпретацию текстов, а не доступ к объективной истине. Наука не обладает высшим статусом по сравнению с чистой субъективностью. Так, историки науки, такие, как Томас Кун и Пауль Фейерабенд, утверждают, что научные модели не описывают внешнюю реальность объективным образом. Научные модели являются интерпретациями, зависящими от точки зрения наблюдателя. Антропологи, такие, как Клиффорд Герц, заменили объективное наблюдение за структурами поведения интерпретативной теорией культуры. Любая интерпретация, говорит Герц, является предвзятой. Французские постструктуралисты, например Роланд Барт, доказывают, что текст может обладать каким-либо смыслом только в контексте избранной интерпретативной системы, так что никакая интерпретация не может быть объективной. Литература, по их мнению, институционализировала субъективность. Они также указывают на всепроникающий характер идеологии или интерпретации, и поэтому никакая интерпретация не является безобидной. Постструктуралистская мысль, таким образом, пошла дальше классического структурализма, развитого французским антропологом Клодом Леви-Строссом после Второй мировой войны, который считает, что культура порождает значение и смысл вследствие отношений между ее элементами, а не потому, что по своей природе эти элементы изначально обладают смыслами. Постструктуралисты перевели свое внимание на интерпретацию.

Открытие постструктурализма о несуществовании объективных текстов привело к возникновению двух новых теорий интерпретации. С одной стороны, критики, такие, как Стэнли Фиш, утверждают, что все содержащееся в тексте есть продукт интерпретации. Поэтому описание того, как текст влияет на читателя, является описанием того, как читатель влияет на текст. Однако это не ведет к интерпретационной анархии, поскольку существуют сообщества интерпретаторов, которые придерживаются общей стратегической линии не в чтении, а в написании текстов. С другой стороны, деконструктивисты, пионером которых является французский философ Жак Деррида, считают, что все тексты отражают веру в объективную истину. Поэтому, считает он, роль критика заключается в деконструктивированности этой метафизики: раскрыть, каким образом текст подрывает свои собственные претензии на истину и показать, что его смысл является условным и случайным.

3. Американский реализм

Участники КПИ заявляют, что они являются наследниками американских реалистов права 20-х и 30-х годов, теории которых мы обсуждали в десятой главе. Они принимают критическую традицию реалистов, но отвергают их программу. Так, они согласны с утверждением реалистов о недетерминированности права, в соответствии с которым правовая аргументация редко требует, в объективном смысле, определенного результата. Они принимают развенчание формализма в юридической аргументации. Однако они отвергают анализ социальной политики реалистов, исходя из которого те, кто принимает решения, должны определять конфликтующие общественные интересы конкретного судебного дела, стремиться сбалансировать их и хорошо представлять последствия своих юридических решений, изучая действия правовой системы с помощью концепций, взятых из социологии и политической науки. Они заявляют, что юридическо-политические аргументы по существу аналогичны дискредитированным формально-доктринальным аргументам и что они могут повести лишь к защите status quo, поскольку политический выбор при подобной методике не основывается на представлении о добродетельной и справедливой жизни.

Движение КПИ питает отвращение к либерализму и индивидуализму, всячески превозносит общинность, критикует существующий правопорядок, выступает против социальной иерархии и призывает к фундаментальным изменениям в отношениях между людьми. В какой-то степени оно напоминает поэтому социалистов-утопистов конца XVIII - начала XIX в., в частности Фурье и Оуэна, и романтический мятеж начала XIX в. в литературе, религии и философии против рационализма XVIII в.

ГЛАВНЕЙШИЕ АСПЕКТЫ КПИ

1. Неприятие либерализма. Либерализм является традицией политической философии, основывающейся на теориях общественного договора Гоббса, Локка и Юма, которые считали, что общество состоит из автономных индивидов, придерживающихся индивидуалистических ценностей личного интереса, что общество обладает общими ценностями и что эти ценности могут быть согласованы через посредство социальных, экономических и правовых институтов. Либерализм, следовательно, скорее стремится к согласованию этих ценностей, чем к их изменению.

КПИ отвергают эту традицию. Прежде всего, как это представляется КПИ, либерализм создает ложное представление о человеческой социальности. Взгляд либерализма на общество как на состоящее из обладающих индивидуальными правами граждан порождает индивидуалистическое сознание, которое изолирует индивидов и заставляет их противопоставлять свои интересы интересам других. Во-вторых, либерализм представляет себе некий дуалистический мир, разделенный, например, на индивидуализм и альтруизм, субъективность и объективность, свободу и необходимость. Для обоснования этого дуализма не существует никакой определенной нормативной теории, и поэтому он позволяет лицам, принимающим решения, рационализировать любой исход дела. В-третьих, либерализм легитимизирует капитализм и маскирует эксплуатацию утверждениями о свободе и правах личности. Этот обман вводит в заблуждение народные массы, которые поддерживают систему, их угнетающую. Капиталистическое государство всеобщего благосостояния представляет собой поэтому маневр для обмана трудящихся.

2. Раскрытие фундаментального противоречия. Сторонники КПИ указывают на фундаментальное противоречие либеральной теории, заключающееся в том, что либералы требуют свободы для индивида преследовать свои личные интересы в то время, как это порождает ограничения свободы других индивидов. Это демонстрирует забавную позицию либерализма, что осуществление свободы возможно через ее ограничение. Это противоречие, считают сторонники КПИ, институционализируется созданием государства для ограничения свободы.

3. Другие противоречия. Школа КПИ указывает на фундаментальное противоречие развитого капитализма, которым страдает и либеральная традиция. Это противоречие движение КПИ определяет в терминах марксистской диалектики как конфликт социальных сил. Концентрация экономической власти в руках господствующего класса ведет к эксплуатации рабочего класса, а конфликт между ними порождает революцию, которая должна уничтожить капитализм.

Противоречие между процедурой и справедливостью означает, что при либеральной системе неспособность следовать правильным процедурам ведет к поражению справедливого дела.

Наконец, существуют противоречия между личностью и обществом, между субъективностью личных ценностей и надеждой на объективную моральную истину, между правилами и стандартами, между свободой воли и детерминизмом, между активными правами на свободу и пассивными правами на безопасность и между демократией и антидемократической практикой судебных учреждений.

4. Выбросить либерализм на свалку истории или делегитимизироватъ его. По мнению сторонников КПИ, либерализм должен быть отброшен, делегитимизирован, демистифицирован и разоблачен, так как простое латание дыр в существующей системе с тем, чтобы как-то ее улучшить, только укрепляет нынешние экономические условия. Используя метод небольших исправлений, либерализм искажает реальность, порождает ложные надежды на более гуманное общество и показывает свою неспособность изменить фундаментальную структуру существующего строя. Как это видится КПИ, общественные институты являются продуктом социальной среды, они случайны и несправедливы, хотя кажутся естественными, необходимыми и справедливыми. Право легитимизирует status quo, увековечивая массовую иллюзию относительно естественности социальных институтов. Осознание этого позволяет людям создать новое общество.

5. Деконструкция. Как упомянуто выше, интеллектуальным источником деконструктивизма КПИ является постструктуралистическая техника интерпретации текстов Жака Деррида, по взглядам которого эти тексты не имеют объективного смысла. Смысл, содержащийся в тексте, является результатом акта интерпретации со стороны читателя, а не внутренне присущим ему объективным качеством текста. Метод Деррида раскрывает в текстах те пункты, которые противостоят его явным положениям, и, следовательно, выявляет значимые, но скрытые вне этой процедуры противоречия между ними. Этот метод, таким образом, вытесняет обычно принятые значения и демонстрирует вечно неуловимую природу сущности смысла, поскольку человеческое сознание ставится в тупик или искажается посреднической ролью словесных конструкций между чистым значением и субъектом.

Теоретики КПИ применяют эту деконструктивистскую технику для анализа правовых доктрин. Это позволяет им указать на ценностный характер юридического языка и сделать заключение, что интерпретация текста или социального действия является силовой функцией, а не доказательством. Деконструктивизм КПИ выявляет неопределенность текста и опровергает утверждение либерального легализа о существовании познаваемого, объективного и нейтрального в ценностном отношении права.

6. Герменевтика. Идеализированное представление о судебной деятельности рисует нам образ судьи как нейтрального и доброжелательного посредника, объективно интерпретирующего установки права или намерения сторон в споре. Школа КПИ считает, что поскольку адекватного значения текста не существует, право не может быть свободно от ценностного подхода. Интерпретация не является нейтральной или аполитичной процедурой. Ценностные суждения интерпретатора, или его процесс мышления, или его социальная среда неразрывно вплетены в процесс интерпретации.

7. Срывание идеологических масок. По мнению участников КПИ, то, что представляется естественными формами человеческих ассоциаций, в действительности является скрытыми социальными соглашениями или конструктами. Право укрепляет эти конструкты. КПИ разоблачают юридическую аргументацию как словесное прикрытие идеологии. Срывание идеологических масок происходит благодаря демонстрации того, что данная система юридических правил и практических дел используется по-разному, действуя в пользу одних интересов и в ущерб другим. Большая часть исследований КПИ в области законодательства о труде посвящена этому разоблачению.

8. Выявление недетерминированности права. Самое серьезное обвинение КПИ в адрес существующего права заключается не столько в предвзятости юридических систем, сколько в их недетерминированности. Они построены на противоречивых принципах. Поэтому их неспособность прийти к нужным решениям проистекает не из неискренности лиц, принимающих решения, а из недетерминированности, являющейся результатом противоречивой природы принципов, положенных в основу системы.

9. Неприятие формализма. Движение КПИ понимает юридический формализм как представление, что право является замкнутой дедуктивной системой, так что юридические решения являются результатом применения принципов, прецедентов и процедур без какой-либо связи с политическим, экономическим и социальным контекстом, общественными целями и ценностями. КПИ отвергают утверждения, что общество может разрешать конфликты посредством ценностно нейтральной системы правил и доктрин. Они считают, что все решения зависят от взглядов принимающего решение. Они обосновывают необходимость отказа от формализма с тем, чтобы люди могли осознать несправедливость и неравенство, которые увековечиваются либеральным легализмом. По их мнению, не может существовать вызывающей доверие правовой теории без социальной теории.

10. Неприятие позитивизма. КПИ принимает антипозитивистский подход Франкфуртской школы и отвергает утверждение о возможности эмпирического или научного знания в области права.

11. Неприятие принципа восхождения к конкретному в праве. Понятие восхождения от абстрактного к конкретному взято из марксистской теории. По этой теории, понятие обогащается качествами, дополнительными к качествам конкретных человеческих существ, которые произвели или используют это понятие. Таким образом, понятие приобретает независимость от своего социального контекста. КПИ считают подобную конкретизацию юридических понятий ошибкой, поскольку она смешивает человеческую природу с исторически обусловленным социальным опытом.

12. Неприятие рационализма в праве. Либерализм утверждает, что именно рационализм отличает юридический дискурс от других видов социальных факторов, что в праве существует рациональное основание для научных доктрин и развития. КПИ отвергают это представление как миф. Страсть и воля, утверждают сторонники КПИ, отнюдь не исключены из области права.

13. Выявление контекстуалъности права. Движение КПИ утверждает, что институциональные или образные представления индивида формируются контекстом его жизни, определяемым его политическим, социальным и экономическим окружением. Оно критикует либерализм за игнорирование подобного рода контекстуальности. Важность понимания этой контекстуальности в праве и обществе заключается в осознании того, что любой контекст может быть взломан или изменен. Но подобный взлом контекста создает контекст, так что его окончательный слом невозможен. Тем не менее люди добиваются самореализации, экспериментируя и устанавливая новые отношения путем подобного разрыва со старым контекстом.

14. Утверждение единства права и политики. Для участников КПИ право есть не что иное, как выражение политики. Марксисты рассматривают право как орудие в руках господствующего класса для подавления класса угнетенных. Однако неомарксисты, к которым тяготеют сторонники КПИ, рассматривают право как инструмент политической пропаганды, легитимизирующий существующую классовую структуру, маскируя классовую структуру, маскируя эксплуатацию видимостью справедливости и беспристрастности, в результате чего эксплуатируемые поддерживают систему, которая их эксплуатирует. Так, например, воровство рассматривается как нарушение нормативно обоснованной системы прав собственности, а не как фактор борьбы за контроль над ресурсами или ограничение прав жертвы во время преступного акта рассматривается как оправдание экономики, основанной на неограниченном действии принципов рынка и социального контракта.

15. Отрицание реформ и призыв к полной трансформации, Программу КПИ не интересуют реформы существующей правовой системы. Вместо этого она нацелена на радикальный передел социальных, политических и юридических институтов.

16. Относительно возможности создания общей теории. Среди участников КПИ нет единства взглядов по поводу того, возможно или желательно создание общей теории права. В то время как некоторые призывают к выработке альтернативной теории общего характера, другие под влиянием современной философии прагматизма, деконструктивизма и постструктурализма считают создание общей теории бессмысленным.

17. По поводу эпистемологического объяснения. Взгляды школы КПИ в целом не могут быть эмпирически ни подтверждены, ни опровергнуты. Поэтому эта школа утверждает, что действенность ее положений основана не на эмпирических доказательствах, а на оценке уместности ее вопросов относительно юридических правил. Она считает, что поскольку цель истолкования какого-либо юридического правила - помочь сформулировать о ней нормативное суждение, то из этого следует, что это истолкование должно быть дано в терминах, раскрывающих нормативную структуру правила.

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

1. Относительно научного наследия американских реалистов

Утверждение о тесной связи КПИ с американскими правовыми реалистами, в особенности утверждение о том, что КПИ является более зрелой версией юридического реализма не полностью соответствуют действительности. Хотя между ними имеются точки соприкосновения в методологии - а именно: отрицание формализма, демистификация права и выявление недетерминированности и не-объективности права, существенное различие между ними заключается в том, что если критика реалистов была направлена на превращение права в эффективный инструмент здравой публичной политики, то целью критики КПИ является делегитимизация права.

Разница здесь огромна как методологически, так и содержательно.

Методологически подход реалистов основан на принципах научного рационализма эпохи просвещения и уходит своими корнями в эмпирические исследования общих принципов права, пионером которых был Блэкстоун, систематизировавший и классифицировавший судебные прецеденты, которые были продолжены благодаря созданию прецедентного метода Ланделла, позволяющего проследить по мере изучения ряда судебных дел появление и развитие определенных доктринальных концепций. Методология КПИ, напротив, базируется на критической школе Франкфурта и направлена против рационалистической позиции.

Что касается содержания, то юридический реализм исходил из важнейшего позитивистского положения, что право и мораль разделены и что справедливые решения будут приниматься только тогда, когда лица, обладающие полномочиями принимать такие решения, будут руководствоваться научными методами при расследовании соответствующих дел. Поэтому реалисты предлагали проводить бихевиористские исследования правовых процессов. Критическая атака реалистов был направлена не столько против традиционного утверждения формалистов о нейтральности правового мышления, сколько против их выбора основных принципов, ставших постулатами для их правовых выводов, выбора, который формалисты совершали на основе своих личных этических предпочтений. Вот почему для реалистов было чрезвычайно важным вполне осознанно отличать факты (сущее) от ценностей (должное). Целью реалистов было помешать формалистам искажать право на его абстрактном уровне, они настаивали на этическом нейтралитете во время юридических расследований. Наоборот, КПИ отвергают само это утверждение реалистов о возможности объективного решения. Для КПИ, поскольку существует недетерминированность правовых доктрин, это делает свободную от ценностей юриспруденцию невозможной.

2. Относительно отказа признать либерализм

Критика либерализма со стороны КПИ слишком непримирима.

Существуют различные школы либеральной мысли в Европе, где он зародился, и в Соединенных Штатах. Так, в то время как некоторые либералы считают, что свобода означает наличие состояния делать что захочется, другие полагают, что это подразумевает наличие состояния делать то, что должно делать. Или, если некоторые рассматривают свободу как нечто, что принадлежит личности и что должно строго защищаться от посягательств государства, то другие рассматривают свободу как принадлежность общества, и государство должно совершенствовать и расширять возможности для ее проявления. В современной правовой философии существует несколько направлений либеральной доктрины. Например, одно направление считает политическую автономию права важнейшим условием демократического плюрализма (Отто Киршхейер и Франц Ньюман). Другая школа поддерживает принцип верховенства свободы граждан и их свободно образованных ассоциаций по отношению к государству (Ф. В. Мейтланд и Дж. Н. Фиггс). Еще одно направление пропагандирует такой правовой порядок, который граждане принимают как легитимный (X. Л. А. Харт). А еще школа либеральной мысли подчеркивает необходимость признать наличие отношений дружбы-вражды и исключений в формулировании правил закона (Карл Шмитт). КПИ просто не замечают этих различий в либеральной теории.

Плюралистический либерализм считает, что свобода граждан и их ассоциаций представляет собой главнейшую ценность, что публичная власть сама должна подчиняться закону и что свобода существует тогда, когда конфликт интересов регулируется законом. Он утверждает, что правопорядок зависит от существования государства. Либеральная теория утверждает также, что плюралистическое гражданское общество должно обладать правом и политической системой, в которой отдельные политические силы соревнуются за влияние на публичную власть, в которой их конкуренция основана на принципах широкого плюрализма ассоциаций, в которой ни одна организация граждан не исключена из этого соревнования и в которой ни одна такая организация не подчинена другой. Либерализм не терпит неформального правосудия. Он рассматривает право не просто как сдерживающую узду, а как руководство к действию. Он отдает публичной власти ограниченный круг обязанностей по регулированию взаимодействия граждан и их ассоциаций. Он подразумевает признание этического плюрализма.

Подобные взгляды отвергаются КПИ. Однако для того чтобы убедить людей отбросить эти положения либерального плюрализма, КПИ должны не просто предложить какую-то альтернативу, но лучшую, чем либеральная. Но этого-то они и не предлагают. Критике либерализма со стороны КПИ не хватает убедительности, когда они концентрируются на проблемах идеологии и игнорируют социальный опыт. Поэтому им не удается показать, как идеологическое содержание инкорпорируется в социальные и правовые институты.

КПИ страдают излишним радикализмом, когда используют уже упомянутый дуализм противоречий.

Кроме того, их озабоченность делегитимизацией, деконструктивизмом и т. д. отвлекает их внимание от таких задач, как доказательство того, что либерализм не смог полностью удовлетворить человеческие потребности и желания и предоставить оценку права по осуществлению справедливости и правосудия.

И, наконец, критические замечания КПИ подразумевают, что существует необходимая связь между либерализмом и капитализмом и что либерализм должен нести ответственность за язвы капитализма. Однако трудно согласиться, что либерализм считает рыночные отношения естественными или необходимыми. На самом деле некоторые либералы весьма критично относятся к капитализму. Например, Юм отмечает, что права собственности не являются естественным явлением. Вместо этого он считает их общественным соглашением. Либеральная поддержка капитализма была случайной и оказывалась лишь постольку, поскольку он обеспечивал интересы безопасности и благосостояние обыкновенного среднего человека.

3. Относительно фундаментального противоречия

Утверждение КПИ о том, что во всех нормативных теориях содержатся неразрешимые противоречия, слишком догматично и никак не подтверждается и не аргументируется. Это просто утверждается на манер нормативной аксиомы. Кроме того, хотя термин "противоречие" и не используется в том общепринятом смысле, что одно утверждение отрицает другое, а в диалектическом смысле как конфликт противостоящих социальных сил, тем не менее любая возможность компромисса или примирения между ними полностью отрицается. Это совершенно непонятно, поскольку диалектика как раз делает синтез возможным, а не невозможным.

4. Относительно деконструкции

Используя деконструктивизм по методу Деррида, КПИ игнорируют тот факт, что, хотя его технология может быть подходящей для анализа литературных и философских текстов, она может быть неподходящей для юридических текстов. Деррида использовал свой метод на текстах великих мыслителей, содержащих сложные метафорические структуры. Эти структуры предоставляли хорошую возможность для деконструктивизма. Однако юридическая мысль - это явление совсем иного рода.

Кроме того, деконструктивистский анализ вообще оказывается неудовлетворительным, поскольку представляет собой скорее метод стимуляции воображения аналитика, чем логический аргумент.

И, наконец, поскольку эта технология подрывает принятый взгляд на общество, она не может предложить основу для альтернативной социальной теории.

5. Относительно недетерминированности права

Утверждение КПИ о недетерминированности права заключается в том, что право не является независимым от социального строя и что исторический смысл права является субъективным. КПИ утверждают, что если в тексте не содержится ясно выраженного смысла, т. е. основополагающих принципов, то тогда власть закона представляет собой не что иное, как право тех, кто обладает властью.

Однако с этим тезисом возникает целый ряд проблем. Прежде всего, идея правления закона является действительно всего лишь идеалом и лишена какого-либо конкретного содержания. Поэтому произвольный или незаконный характер решений может бросить вызов политическому и правовому порядку в обществе, но не идеалу власти закона. Во-вторых, у концепции власти закона имеется много аспектов, включая установление процедурных правил, создающих гарантии против злоупотреблений власти. Однако критики со стороны КПИ не исследуют эти разнообразные аспекты концепции, которую они критикуют. В-третьих, конституционализм налагает ограничения на власть суверена. КПИ отвергают конституционализм, но они не в состоянии предложить альтернативных средств ограничения этой власти.

6. Относительно единства права и политики

В этом отношении КПИ демонстрируют неспособность различать политическое мышление и юридическое мышление. Если для политического мышления характерно теологическое обоснование взглядов, то юридическое мышление характеризуется использованием деонтологического обоснования. Это два совершенно различных метода обоснования, а не единый метод, как об этом говорят теоретики КПИ.

7. Относительно выработки альтернативы

Участники КПИ не смогли представить никакой собственной альтернативы вместо того общественного строя, который они собираются разрушить.

Б. ФЕМИНИСТСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

В США феминизм как общественное движение зарождается еще во время Американской революции, когда (1775 г.) были впервые выдвинуты предложения о предоставлении женщинам прав полного гражданства, хотя эти предложения так и не были проведены в жизнь. В 1824 г. Фрэнсис Райт прибыла в Америку из Англии, где она была дружна с английским юристом и реформатором Иеремией Бентамом. В Америке она вела кампанию за права женщин и за отмену рабства негров. Американское движение за предоставление женщинам избирательных прав, организованное в 1848 г. на конференции в Сенека Фол, штат Нью-Йорк, выработало билль о правах для женщин. Девятнадцатая поправка к Конституции США, предоставившая женщинам право голоса, вступила в действие в 1920 г.

Первым заметным проявлением феминистской активности в области права были усилия по продвижению через законодательные органы различных штатов закона о раздельной собственности замужних женщин в середине прошлого века. Уже в недавнее время активность феминистского правового движения проявилась во время длившегося долгое время судебного процесса об абортах, достигшего кульминации в решении Верховного суда США по делу Роу против Вэйд в 1973 г. Однако теоретические труды по феминистской юриспруденции появились только к концу 70-х годов, когда под влиянием движения 60-х годов за освобождение женщин феминистские ученые-юристы начали публиковать работы с критикой существующего права с позиций женского опыта.

В настоящее время в этой области имеется обширная литература и множество авторов, которые анализируют подчиненное положение женщин и ищущих пути изменения существующего положения. В их работах нет единства и единообразия. Ниже мы отметим общие для феминизма темы, охарактеризуем различные школы феминистской юриспруденции и проанализируем феминистскую методологию.

1. Общие темы

А. Критика научных работ в области истории

Участницы феминистского движения считают, что историки, пишущие в традиционной манере, описывают историю с мужской точки зрения, исключающую женский взгляд на Проблемы истории. Эти историки не исследуют роль женщин в историческом развитии, структуризации общества и организации собственной жизни. Начало занятий женщин-историков историческими исследованиями (His-story v. Her-story - его история против ее истории) относится к 70-м годам. Эти работы старались показать прежде всего фальшь истории, которая исключает женский фактор из своих исследований. Они ставят под вопрос традиционную периодизацию истории. Например, период Ренессанса традиционно считается временем возрождения западной цивилизации, хотя женщин в это время продолжали сжигать как ведьм, их содержали в буржуазных домах в качестве жен на манер домашних животных, и они были исключены из знаменитой формулы Великой французской революции - свобода, равенство и братство. Во-вторых, они показывают, что написанная мужчинами история создала андроцентрическое представление о человеческой природе, потенциале одного или другого пола и общественных отношениях. Поэтому история подобного типа увековечивает господство мужчин.

Б. Критика андроцентрической юриспруденции

Феминистские исследовательницы рассматривают главнейшие направления в современной юриспруденции как мужчиноцентристские и отмежевываются от них. Они показывают, что юридические доктрины, давая какое-либо определение, имеют в виду мужчину, они защищают мужчин, а не Женщин, и поэтому, утверждают они, сбрасывая со счетов Разницу между полами, наиболее распространенные концепции права увековечивают власть мужчин.

Подобная система права, где господствуют мужчины, закабаляет женщин. Мужчины обладают преобладающей долей социальной, экономической и политической власти, которую они используют для подчинения женщин в общественной и политической жизни и области экономики, а также в частной сфере семьи и сексуальных отношений. Феминистки указывают на правовые доктрины, юридическую практику и юридический язык и обнаруживают сексизм во всех этих сферах. Они считают, что власть мужчин состоит, в частности, в том, что они обладают властью давать имена предметам, а поскольку наименование разделяет все вещи по категориям - ценных или нет, значимых или незначимых, замечаемых или незамечаемых, то созданный мужчинами язык укрепляет мужские ценности. Например, половой акт рассматривается с точки зрения мужского опыта как проникновение, а не с точки зрения женщины как охват, или описание женщины дается через зрительный образ мужчины, а не через осязание или другие чувства женщины, или даже сам грамматический род в английском языке - woman сконструирован мужчиной так, чтобы показать, чем мужчина не является, поскольку женщина (woman) предстает здесь объектом, а мужчина (man) субъектом. Феминистки указывают, что, поскольку наименования и язык создаются мужчинами, мужчина предстает как определенная человеческая норма, даже если об этом открыто и не говорится. Все это привело к тому, что имплицитные и закамуфлированные мужские нормы настолько извратили наше мышление, что если бы мы убрали всю мужскую предвзятость в отношении женщин из концепций наших политической и социальной систем, то от этих концепций вообще ничего бы не осталось. Эти концепции выдаются за нейтральные и объективные, в то время как объективная реальность - это миф, всего лишь проекция мужской психики. Кроме того, указывают они, тот факт, что мы не замечаем этот солипсизм мужской нормы, ведет к тенденции, наблюдаемой сейчас среди юристов, к созданию общих юридических правил, ориентированных на эту мужскую норму. Феминистки утверждают, что подобная мужская онтология определяет мир в терминах противоречий, таких, как противопоставление "я-другие". Они ставят под вопрос дуализм мужской онтологии и популяризируют феминистскую онтологию, основанную не на противопоставлениях, а на взаимоотношениях - таких, как взаимоотношения "я-другие".

В. Критика биологического детерминизма

Феминистки отрицают биологический детерминизм, так как он имеет последствием сокращение женского влияния и женских возможностей. Они считают, что пол определяется социальными условиями, а не биологией. Биология определяет такие вещи, как строение половых органов и функцию деторождения, но не психологические, моральные и социальные черты, присущие каждому из обоих полов.

Г. Диалектика отношений между сексом и полом

Феминистки ставят под сомнение дуалистическое, в мужском стиле, отделение секса от пола. Они указывают на диалектику отношений между полами, видят между ними взаимодействие. Секс и пол не независимы друг от друга, но, как они считают, мужская дихотомия не позволяет нам видеть другие компоненты в этих взаимоотношениях.

Д. Некоторые общие взгляды и установки

Область исследовательской работы феминистской школы весьма разнообразна. Однако у феминисток есть некоторые общие установки и взгляды. Во-первых, в политическом отношении они выступают за равенство между мужчиной и женщиной. Во-вторых, с аналитической точки зрения, они считают пол категорией анализа с целью перестройки юридической практики, исключающей интересы женщин. В-третьих, методологически они используют женский опыт для описания мира с тем, чтобы наметить необходимые преобразования. Анализируя такие волнующие их вещи, как иерархия полов, сексуальное опредмечивание и социальная структура общества, они используют главным образом опытно-дискурсивный метод. Они применяют этот метод для изучения аутентичной сексуальности и действительных условий жизни женщин. Однако в их работах проскальзывают опасения, не является ли этот метод чересчур индивидуалистичным.

2. Различные школы феминистской правовой мысли

То разнообразие, которое существует в феминистской Юриспруденции, может быть проиллюстрировано существованием различных школ в феминистской правовой мысли Эти школы включают: 1) либеральную школу в феминизме с требованиями симметричности, формального равенства прав и возможностей для обоих полов, 2) ассимиляционный феминизм, 3) бивалентный феминизм, подчеркивающий разницу между полами и требующий особого отношения к каждому полу, 4) инкорпоративный феминизм, 5) феминизм отношений, подчеркивающий особые культурологические факторы в положении женщин, 6) феминизм доминирования или радикальный феминизм и 7) постмодернистский феминизм.

А. Либеральная школа с требованиями симметричности, формального равенства прав и возможностей для обоих полов

В соответствии с этой теорией главным требованием феминизма является формальное равенство женщин с мужчинами. Выдвигается требование, чтобы с женщинами обращались точно так же, как и с мужчинами. Утверждается, что как мужчины, так и женщины являются, автономными человеческими существами. Этот подход своими корнями уходит в основные концепции либеральной политической теории (рационализм, права личности, равенство возможностей) и утверждает, что женщины так же рациональны, как мужчины. Поэтому они должны обладать равными возможностями для осуществления собственного выбора. Он подвергает жесткой критике утверждения о женской неполноценности и стремится исключить из права имеющиеся в нем нормы, делающие различие между полами, и тем самым предоставить женщинам возможность на равных конкурировать с мужчинами в условиях рыночных отношений.

Критики этого направления феминистской мысли указывают на его серьезную ошибку, когда оно принимает мужские характеристики в качестве общечеловеческой нормы. Успех женщин измеряется их деятельностью в мужских институтах, в создании которых женщины не принимали никакого участия. Критики считают, что подобный подход фактически признает утверждения мужской юриспруденции, и поэтому он не может привести к реальным изменениям в положении женщин. Утверждения о сходстве мужчин и женщин только увековечивают мужские ценности, поскольку взгляд на женщин продолжает оставаться мужским взглядом.

Защитники этого подхода, с другой стороны, утверждают, что он создает возможности для расширения опыта жизни женщин, не низводит женщин до уровня мужчин. Этот подход дает практические результаты, поскольку он использует язык, понятный для правовой системы. Он имеет дополнительное преимущество, что привлекает в движение лиц, не придерживающихся феминистских взглядов. Сторонники данного подхода не отрицают разницы в полах, но считают, что юридические решения, не основанные на половых различиях, являются предпочтительнее законов, предусматривающих специфические положения для каждого из полов. Они считают, что законодательство, основанное на разнице в полах, увековечивает различия между мужчиной и женщиной, хотя они в то же время настаивают на праве человека заявлять о том, кем они себя считают. Формальное равенство требует, чтобы государство действовало по симметричной форме, какие бы меры оно не принимало относительно равного участия женщин в политике и экономике.

Б. Ассимиляционный феминизм

Эта концепция является более радикальной формой либерального подхода. Ее сторонники выступают за не-сексистское общество, в котором никто не будет делать различий по половому признаку, будь то в правовой, институциональной или личной области. Они считают, что физические различия не имеют отношения к социальной организации жизни с ее политическим и, институциональными и межличностными проблемами. Что касается специфически женских отличий, таких, как беременность, они выдвигают два аргумента в пользу изъятия проблемы беременности из общественного опыта. Во-первых, считают они, искусственное размножение и внеутробная беременность могут освободить женщин от тирании их репродуктивной биологической функции. Во-вторых, если даже физиологические условия останутся неизменными, влияние беременности может быть сведено к нулю развитием соответствующих социальных институтов и обычаев, таких, как принятие взгляда на беременность как на временную нетрудоспособность, или ликвидация гетерогенной нуклеарной семьи и создание социальных учреждений для воспитания детей.

Критики этого подхода указывают, что он превращает пол и секс в весьма тривиальные вещи. Призывая общество к уничтожению разницы между мужчиной и женщиной, этот подход лишает нас удовольствия, которое мы испытываем от существующих различий между полами. Кроме того, этот подход, так же как и либеральный подход, принимает мужские особенности в качестве нормы. Критики утверждают, что принятие любого пола в качестве парадигмы приведет к несправедливой ролевой дифференциации полов.

В. Бивалентный феминизм, подчеркивающий разницу между полами и требующий особого отношения к каждому полу

Сторонники этого подхода утверждают, что идеал равенства заставляет женщин приспосабливаться к мужским нормам и стандартам. Поэтому они подчеркивают разницу между полами. Они выступают за двойную систему прав, а именно одновременно равную и разную. Равные права игнорируют индивидуальные особенности личности. Дифференцированные и особые права, напротив, основываются на различиях между людьми. Это направление считает, что разница между мужчиной и женщиной обусловлена не культурными факторами, а является психологической, связанной с физиологическими различиями. Право, как считают сторонники этого направления, должно принимать в расчет эти различные характеристики полов. Поэтому политические, институциональные и социальные условия в определенной степени зависят от этих половых различий. Женщины заслуживают специального отношения или специальных привилегий, поскольку они отличаются от мужчин. Аргументация, основанная на одинаковости (равенстве) обоих полов, не дает нам увидеть лежащие в основе структурные условия, вредные или невыгодные для женщин.

Критики этого направления отмечают его три основных недостатка. Во-первых, чрезвычайно трудно определить, каковы в действительности эти отличительные признаки. Проблема заключается в идентификации этих различий, в отборе тех из них, которые имеют отношение к праву, и в способности отличить действительную разницу между мужчиной и женщиной от сложившихся по этому вопросу стереотипных мнений. Сторонники этой концепции могли бы составить ясный и четкий список различий и соответствующих особых прав для женщин. Однако, говорят критики, этот процесс только способствует опредмечиванию женщин и скорее снимает проблему пола, чем ставит его в повестку дня. Во-вторых, эта теория укрепляет стереотипные представления о женской зависимости вместо того, чтобы объяснить наблюдаемую в истории дискриминацию женщин на основе разницы в репродуктивных способностях. В-третьих, принимая неравенство женщин как данное, этот подход, так же как и теория равенства, отходит от исследования лежащих в основе структурных условий жизни женщин.

Г. Инкорпоративный феминизм

Этот подход предлагает сугубо ограниченный путь внесения изменений в закон с тем, чтобы он принимал в расчет разницу в положении полов только в отношении двух аспектов, уникальных для положения женщин, а именно: в отношении беременности и кормления грудью. Поэтому он не ликвидирует разницу между полами, но и не распространяет ее на все области правовой, политической и институциональной деятельности.

Трудность в отношении этого подхода состоит в том, что он затемняет факт мужского господства, рассматривая сексистскую несправедливость как простое выражение иррациональности, которое может быть исправлено, вместо того чтобы разоблачать мужское превосходство, единственно как продукт системы.

Д. Феминизм отношений, подчеркивающий особые кулътурологические факторы в положении женщин

Этот подход фокусирует свое основное внимание на разнице между мужчиной и женщиной и считает эту разницу в высшей степени положительным явлением. Женщины обладают отличным от мужчин жизненным опытом, что заставляет их говорить своим особым голосом и иметь свой взгляд на миp, отличный от мужского. В то время как мужчины подчеркивают значение таких качеств, как соревновательность, агрессивность и эгоизм, женский голос утверждает значение заботы, воспитания, сочувствия и сопереживания. Если мужчины стремятся к автономии индивидуализма, то женщины ищут связи и отношений с другими людьми. В то время как мужчина рассматривает человека как отдельное и изолированное существо, реальность женской жизни демонстрирует их неотъемлемую соединенность с другими людьми. Если мужчины концентрируют свое внимание на иерархии абстрактных прав, то женщины высоко ценят человеческие отношения и легко вносят соответствующие изменения в эти отношения, приспосабливаясь к новым жизненным обстоятельствам. В то время как зрелость мужчины проявляется в его самостоятельности и отделении от других людей, женская зрелость заключается в соединении с другими. В то время как мужчины рассматривают интимность как нечто угрожающее, женщины видят в разъединении нарушение этики заботы. Эта разница в мироощущении женщин и мужчин является положительным явлением, считают сторонники этой концепции. Что требуется сделать, так это признать такие ценности, как воспитание детей и заботу о людях, которые представляют собой специфический вклад женщин в общественную жизнь. Задача состоит в том, чтобы в равной степени признать существование этого морального призыва женщин. Требуется произвести изменения в существующих условиях так, чтобы признать основанные на женских ценностях отношения, как, например, отношения между матерью и ребенком. Данная концепция считает, что проблема состоит не в том, что понятие "женщина" было неправильно определено, а в том, что оно было просто игнорировано. Мужское видение права должно, по этой теории, быть трансформировано, приняв во внимание вышеупомянутые женские ценности. Поднимая голос в защиту заботы о людях и коллективных ценностей, эта концепция критикует собственнический индивидуализм, столь характерный для семейной жизни. Она считает, что занятие женщин профессиями, в которых положение мужчин является господствующим, не требует от женщин отказа от ценностей сострадания, заботы и добрых отношений.

Критики этой точки зрения указывают на несколько сомнительных моментов такого подхода. Во-первых, ошибочное стремление свести сущность отношений мужчины и женщины к одному знаменателю, поскольку в соответствии с этой концепцией только половая принадлежность определяет позицию мужчин и женщин относительно целого ряда проблем. Во-вторых, эта теория имеет тенденцию к маргинализации женщин, поскольку она изымает из женского характера такие ценности, как соревновательность и личный интерес, и, следовательно, исключает их из экономической деятельности, где конкуренция и личный интерес являются основополагающими ценностями. В-третьих, по этой теории кажется, что понятие "женщина" обладает поддающейся раскрытию сущностью, будь то естественной или социально обусловленной. Если эта сущность носит природный характер, то возникает вопрос, как мы можем быть уверенными, что упомянутые качества являются выражением женской природы, тем более что многие критики считают, что женщины вообще не в состоянии выразить себя до тех пор, пока они являются жертвами мужского господства. Если эта сущность представляет собой социальное явление, то эта теория является всего лишь еще одним голосом мужской власти, поскольку была создана в ответ на власть мужчин. И, наконец, культурный феминизм утверждает такие черты в женщинах, которые способствуют сотрудничеству с их угнетателями. Таким образом, те женщины, которые не признают, что добровольные гетеросексуальные отношения представляют собой не что иное, как вторжение со стороны мужчин, увековечивают, считают критики этой теории, эту систему женского угнетения.

Е. Феминизм доминирования, или радикальный феминизм

Сторонники этой концепции рассматривают женщин как класс, а не как индивидуальные человеческие существа, как в либеральном феминизме, и заявляют, что этот класс находится в подчиненном положении у другого класса, а именно класса мужчин. Неравенство полов считается последствием систематического и сознательного подчинения женщин, а не Результатом иррациональной дискриминации. Традиционные роли, связанные с полом, являются признанием иерархии мужского господства как чего-то естественного и внутренне присущего этим ролям. Мужчины создали социальную структуру сексуальности с тем, чтобы установить эту иерархию, основанную на половых различиях. Так, социальная структура гетеросексуальности, защищающая мужское господство, является продуктом социальных отношений господства и подчинения при распределении ролей, связанных с полом. Правда заключается в том, утверждают они, что если женщина получает удовольствие в гетеросексуальных отношениях, значит, она получает удовольствие от своего собственного подчинения. То, что ощущается как интимная близость, на самом деле является ложным сознанием.

Пол, по этой теории, является проблемой власти. Поэтому ее сторонники не считают достаточным создание юридических концепций, направленных на приспособление к сегодняшней реальности. Они критикуют саму эту реальность. Как принцип нейтральности по отношению к полу, так и принцип создания системы специальной защиты прав женщин принимают мужчину в качестве нормы и точки отсчета. Что необходимо предпринять, считают они, так это реконструировать равенство полов на основе отличий женщин от мужчин, а не приспосабливать эти различия друг к другу. Идентификация женщины со своими отличающими ее от мужчины качествами становится, таким образом, центральным пунктом споров о реконструировании мира. Если бы, например, женщины могли принимать участие в организации рабочих мест, вопрос о беременности перестал бы быть проблемой для работодателя по приспособлению рабочих мест для беременных женщин, а стал бы вопросом реструктуризации рабочего места, в условиях которой работающая беременная женщина не рассматривалась бы как нечто противоречащее общепринятой норме.

Поскольку данный подход предполагает, что социально сконструированный класс женщин отличается от мужчин, он отвергает либеральные аргументы в пользу равенства полов. Для этого направления главный вопрос - это вопрос о власти. Рассматривая его не с точки зрения равенства, а с точки зрения господства и сексуального подчинения, эта школа феминизма требует внести изменения в закон, которые покончили бы с неравенством в распределении власти. Эти изменения должны включать: 1) защиту женщин от сексуальных домогательств, изнасилования, избиения со стороны мужчин и т. д., 2) запрет порнографии, так как порнография способствует подчиненному положению женщин, и 3) создание условий для свободы в деле деторождения и половых связей.

Критики этого направления обращают внимание на четыре главных пункта, которые вызывают их возражения. Во-первых, они утверждают, что считать женщин особым классом было бы ошибочно. Такая точка зрения подчеркивает разницу между мужчиной и женщиной, но игнорирует разницу, существующую между самими женщинами. Во-вторых, подходя к проблеме женщин таким оригинальным способом, эта теория фактически дает некое определение наиболее существенных сторон женской природы. Она, кажется, утверждает, что существует некая женская сущность. Сторонники этой теории отрицают, что в их взглядах содержится такое утверждение о женской сущности, поскольку они считают, что положение женщин детерминировано социальными условиями. Их деконструирование женщины имеет целью не раскрытие истинной сущности женщин, а вызов ее мужскому конструированию. В результате возникает новое социально определямое понятие женщины, но поскольку это понятие создано самими женщинами, то это уже представляет собой шаг вперед. В-третьих, критики считают, что специальные правовые меры защиты для женщин могут повести к неравенству. Например, требуя, чтобы государство запретило порнографию, эта теория предоставляет государству право решать, какой вид сексуальных отношений является приемлемым, но поскольку государство является созданием мужчин, это решение может не отвечать женским представлениям о сексе. Кроме того, порнография не всегда является вредной. Следует различать, говорят критики, порнографию, пропагандирующую насилие, от эротики, которая способствует освобождению женщин от репрессивных нравов викторианской эры. Еще одна опасность запрета порнографии заключается в ограничении свободы слова, что в конечном счете может повести к ограничению свободы слова самих женщин. И, наконец, не все женщины согласны, что опыт истинной интимности в сексуальных отношениях является ложным сознанием. Критики отрицают самообман, якобы присутствующий в сексуальном опыте, который эта теория приписывает женщинам.

Ж. Постмодернистский феминизм

Постмодернистская теория основывается на эпистемологии В. В. О. Квина. Наиболее влиятельной теорией научного познания с XVII до XX столетия был позитивизм с его упором на эмпирический метод. В 50-х годах нашего века Квин поставил под вопрос позитивистское представление, что знание представляет собой соответствие между концепцией и объективным миром и что процесс познания заключается в восхождении от простого к сложному. Он предложил свою собственную холистическую эпистемологию, в соответствии с которой истинность суждения не является функцией его отношения к миру, а именно показателем того, насколько логически это суждение вписывается во все остальные представления, считающиеся истинными. Тотальность нашего знания или веры является неким силовым полем, границами которого является наш опыт, так что конфликт в опыте на периферии, вызывает перегруппировку понятий внутри этого поля. Поэтому переоценка одного суждения должна повести к переоценке целого ряда других представлений. Следовательно, совершенно неправильно говорить об эмпирическом содержании отдельного, оторванного от других суждения или научного понятия. Познание - это не процесс сооружения теории начиная с фундамента, а функция человеческой способности продвигаться вперед внутри комплексной холистической системы.

В соответствии с этой эпистемологией постмодернистский феминизм не смущает вопрос о реальности или единой истине, нет у него и проблем с утверждением, что категория пола является социальной конструкцией мужской власти, которая нуждается в феминистской перестройке. Его главное положение заключается в том, что не существует никакой женской сущности как таковой, женской точки зрения вообще, единой теории равенства, приемлемой для всех женщин, единой наилучшей для всех женщин цели. Женщина проявляется самым различным образом.

Проблема обсуждения женских и мужских качеств относится к более широкому кругу проблем пола, чем узкое ее обсуждение в пределах какой-либо определенной теории. Понятие "женщина" является величиной, которой невозможно дать какую-либо определенную дефиницию. Вместо того чтобы концентрировать внимание на понятии, называемом "женщина", это направление фокусируется на реальных общественных условиях жизни женщин. Оно считает, что даже данная феминистками дефиниция сводит идентичность женщины как личности к ее идентичности как женщины. Эта теория делает упор на практическом решении конкретных ситуаций. Иногда она предлагает этический феминизм, отвергающий процесс выведения того, чем должна быть женщина, из реальности того, что существует, и призывающий к выработке коллективного представления о положении женщин, основанном на реальностях женской жизни (но нe только на них), в которой могли бы принимать участие все женщины.

Преимущество этого подхода состоит в том, считают его сторонники, что он исключает из своего рассмотрения вопрос о сущности женщин, поскольку отрицает, что любая категория, включая категории расы или пола, всегда является определяющей поведение человека, принадлежащего к ней. Он указывает на социальный контекст и утверждает, что только в некоторых конкретных обстоятельствах такие категории могут быть определяющими. Поэтому этот подход не признает Любых понятий наподобие женской природы, которые бы определяли поведение женщин во всех возможных ситуациях. Человеческая личность находится внутри сложного переплетения социальных и психологических факторов, которые взаимодействуют в самых разнообразных контекстах и условиях. Человеческое "я" постоянно изменяет себя, а не детерминировано своей принадлежностью к какой-либо конкретной социальной категории.

3. Методология

Феминистская методология включает опытно-дискурсивный метод, развитие женского самосознания, постановку женского вопроса и использование женского практического разума.

А. Опытно-дискурсивный метод

Феминистская критика большей частью использует опытно-дискурсивный метод как основу познания и анализа социальных структур, иерархии полов и сексуального опредмечивания. Этот эмпирический метод берет в качестве отправной точки конкретный опыт конкретных женщин вместо того, чтобы выводить свои следствия дедуктивным путем из абстрактных принципов и концептуальных схем. Затем он интегрирует этот опыт в определенную теорию для того, чтобы достичь более глубокого понимания этого опыта. Публикуются рассказы об опыте личного участия в процессе осуществления официального правосудия. Основное внимание обращается на конкретные случаи угнетения женщин вместо того, чтобы просто теоретизировать по этому поводу.

Этот метод наталкивается на целый ряд проблем. Например, в своем страстном стремлении говорить, основываясь на опыте женщин, этот метод имеет тенденцию не замечать различий, проистекающих из таких обстоятельств, как исторический период, культура, класс, раса, возраст, сексуальная ориентация, этническая принадлежность и т. д. Более того, он не принимает во внимание мнение тех женщин, опыт которых не вписывается в феминистские представления. Проблема становится еще более серьезной, если мы примем во внимание данные некоторых исследований, по которым опыт освоения мира подавляющего большинства женщин не соответствует опыту, который феминистки выдают за норму. Кроме того, даже среди самих феминисток существуют разногласия по поводу того, какой тип женского опыта среди многих существующих считать за наиболее типичный и представительный. Далее возникает вопрос, где находится критерий оценки опыта. Говоря более конкретно, почему опыту, основанному на половых различиях, должно отдаваться предпочтение в понимании подчиненного положения того или иного лица, а не опыту, основанному, например, на классовой, расовой, этнической принадлежности или на сексуальной ориентации.

Б. Развитие женского самосознания

По существу этот метод состоит в том, что женщины рассказывают друг другу свои личные истории, которые обычно остаются незамеченными в пылу общей теоретической дискуссии. Благодаря методу развития женского самосознания мы больше узнаем о личном опыте женщин, он способствует пониманию разнообразия этого опыта и ставит под вопрос консенсус, якобы существующий среди женщин относительно значения общественной жизни. Личные обиды трансформируются в коллективный опыт угнетенной группы. Происходит обмен опытом подчиненного положения, что ведет к пониманию классового характера этого опыта, освобождая таким образом женщин от чувства личной вины.

Метод развития самосознания используется на двух уровнях, а именно: на уровне группы развития и институциональном уровне. Группы развития сознания обобщают опыт отдельных женщин и интегрируют его в определенную теорию, которая, в свою очередь, корректируется и изменяется благодаря новым данным. Таким образом, личные и общественные стороны опыта объединяются в единое целое. На институциональном уровне этот метод становится методом публичного обмена мнениями относительно опыта женского угнетения с тем, чтобы способствовать изменениям в представлениях общественности и бросить вызов мужской власти. Выводы и новые взгляды, полученные в процессе развития женского самосознания, оформляются в виде нормативных предложений по совершенствованию правового процесса, таких, например, как предложение об увеличении числа женщин-адвокатов, что может улучшить правовой процесс, или предложение об увеличении числа женщин-судей, что будет способствовать лучшему сотрудничеству судей при принятии решений.

Последствием развития женского самосознания стали также выявившиеся разногласия среди женщин относительно таких вопросов, как гетеросексуальные связи, материнство, порнография, "суррогатное" материнство, воинская обязанность и т. д. Иногда этот метод подвергается критике за то, Иго он якобы навязывает женщинам определенные политические позиции.

В. Задавая вопросы по женской проблематике

Задавая вопросы по женской тематике, исследователи ставят целью выяснить те открытые и скрытые половые компоненты закона и практики его применения, которые считаются нейтральными. Иногда женский вопрос включает и другие категории притесняемых и, следовательно, принимает во внимание разнообразие форм притеснения, которые испытывают различные женщины или даже мужчины. Анализ проблем пола ставится, таким образом, в контекст множественности видов опыта.

Женский вопрос подразумевает исследование полового фактора, изучая, каким образом существующий закон предпочитает мужские ценности по сравнению с женскими ценностями и каким образом он может быть скорректирован с тем, чтобы из него были изъяты положения, невыгодные женщинам.

Этот метод направлен не на то, чтобы раскрыть внутренне присущие женщине качества, а на то, чтобы вскрыть институциональные порядки в семье, на работе, в родильных домах и т. д., которые принижают женщину. В суде он ставит под вопрос прецедентную ценность конкретных судебных решений. Этот метод предназначен для того, чтобы действительно внести изменения в судебную практику или, другими словами, повлиять на саму суть этого процесса. Он достигает этого, увеличивая содержательный набор для лиц, принимающих решения, поскольку делает прецедент более неопределенным. Он предоставляет метод интерпретации, который не принимает status quo и разоблачает предвзятость закона.

Г. Феминистское практическое сознание

Этот метод без излишней скромности приписывает только женщинам способность чутко реагировать на окружающую обстановку, восприимчивость к новым идеям и заботу о повседневных нуждах жизни. Однако, что касается существа дела, он минимизирует данные изучаемой ситуации и оставляет открытыми вопросы: что, почему и как следует поступать в данном специфическом контексте. Он не пользуется абстрактными категориями и принципами, поскольку считает, что любая проблема не является дихотомным конфликтом, который следует решать, отдавая предпочтение одному принципу перед другим; скорее они являются дилеммами, характеризуемыми множественностью перспектив, которые необходимо примирить в условиях определенного контекста. Этот метод не отвергает правил и норм. Однако он указывает на необходимость приспособления правил к новым условиям и фактам, в противовес методу, требующему приспособления обстоятельств к правилам. Применяя эту процедуру, данный метод поднимает женский вопрос, как об этом говорилось выше, для того, чтобы бросить вызов правилам, которые претендуют на то, что являются нормативными для всего сообщества, а на самом деле в скрытой форме содержат ограничения по половому признаку. Исследование конкретного контекста используется для того, чтобы продемонстрировать несправедливость, которая без этого осталась бы незамеченной. В Таким образом, феминистская юриспруденция имеет некоторые общие темы, различные исследовательские направления и специфическую методологию.

В. КРИТИЧЕСКАЯ РАСОВАЯ ТЕОРИЯ

Критическая расовая теория имеет целью укрепить человеческий статус чернокожих граждан в американском обществе. Для этого она анализирует взаимозависимость между правом и расовым угнетением в Соединенных Штатах. Первое рабочее заседание этого направления в правовых исследованиях состоялось в Институте правовых исследований Университета штата Висконсин в июле 1989 г. Оно уделяет особое внимание современной стадии движения за гражданские права в эволюции этого статуса.

Предыдущими стадиями этой эволюции были: 1) рабское состояние чернокожих в начале XVII столетия в колониальной Америке, без какого-либо ясного юридического определения статуса раба; 2) юридическая активность колониальных законодательных органов в конце XVII в. и кодексы о рабстве в начале XVIII столетия, которые сделали состояние рабства Be только пожизненным, но также и наследственным; 3) продолжающееся отрицание юридических прав чернокожих во Время Американской революции и в последующий период Вовой республики и введение в действие послереволюционных кодексов о рабстве; 4) детальное регулирование отношений между белыми и черными в кодексах о рабстве XIX столетия, в соответствии с которыми чернокожий не имел права на семью, свободу передвижения, выбор, а также был лишен права подавать судебный иск или выступать свидетелем по судебным делам, в которые вовлечены белые, и которые были дополнены законами о наказаниях для чернокожих; 5) положение во время фазы "свободных штатов", предшествовавшей гражданской войне, когда северные свободные штаты наложили ограничения на наем черных на работу, их образование, право голоса, жилищные условия и юридические права, положение, которое было драматическим образом подтверждено решением Верховного суда США по делу Дреда Скотта против Сэнфорда (1857); 6) кодексы законов о чернокожих, принятые после гражданской войны и отмены рабства, которые регулировали брачные отношения, трудовые отношения, правила передвижения и другие аспекты жизни освобожденных от рабства, дополненные законами об издольщиках, бродягах и использовании труда заключенных; 7) систематическая кодификация законодательных актов о сегрегации общества, подтвержденных доктриной равных, но раздельных прав в решении Верховного суда по делу Плесси против Фергюсона (1896), дополненных юридическими ограничениями типа предвыборного налога, теста на грамотность и статей о предках в конституциях южных штатов, ограничивавших право голоса и имевших целью не допустить черных к политической власти; и 8) стадия перемен, начавшаяся с решения Верховного суда в поддержку десегрегации по делу Браун против Совета по образованию (1954), и закончившаяся появлением законодательства в пользу гражданских прав. Критическая расовая теория обращает основное внимание на современную фазу движения за гражданские права, но отходит от главного направления дискуссий о гражданских правах, обращаясь к более интеллектуально развитому расовому сознанию.

Эта теория считает, что различия в восприятии и способах освоения окружающего мира зависят от положения того или иного лица в расовой структуре общества, что расовая принадлежность обусловливает разницу в подходе к юридическим проблемам, что повседневная институциональная практика является воплощением норм права белой расы, несмотря на их показную нейтральность, и что юридические понятия и категории являются продуктом господствующих культурных принципов, которые требуют культурного конформизма от членов расовых меньшинств в обмен на их формально-юридическое признание.

Главными темами критической расовой теории являются: 1) критика интеграции, 2) критика антидискриминационной доктрины, 3) критика аналогии с сексизмом и 4) поиски множественного сознания.

1. Критика интеграции

Критическая расовая теория выступает за формирование расового сознания, рассматривая его как освобождающий, а не порабощающий фактор. Расовое сознание приобрело репрессивное значение в результате появления идеи интеграции и черного национализма как контрастирующих точек зрения на решение расовой проблемы в 60-е и 70-е годы. Теория расовой интеграции в этих конкретных условиях не превратилась в последовательную критику социальных структур общества, но вместо этого стала просто частью господствующей культурной риторики. В этой риторике слышатся отголоски американских либеральных идей просвещения, указывавших на универсальные характеристики, присущие как белым, так и черным, так что господство белых объявлялось несправедливым, а черный национализм в качестве альтернативы считался эквивалентом господства белых. Прогресс заключается в том, чтобы создать такие условия, при которых раса не имела бы никакого значения.

Интеграция и черный национализм, таким образом, возникают как противоположные идеологии, причем последняя представляется как маргинальная и экстремистская идеология. Развитие расового самосознания представляется неразумным и невежественным, а интеграция, напротив, разумной и просвещенной.

Сторонники критической расовой теории считают такой подход ошибочным. Редуцировав разницу между белыми и черными до нерасовых понятий, таких, как бедность и классовые различия, этот подход просто игнорирует чисто расовые проблемы и не в состоянии выработать удовлетворительное понимание расовой справедливости в терминах взаимоотношений между отличающимися друг от друга сообществами.

2. Критика антидискриминационной доктрины

Критическая расовая теория подвергает критике то, что иногда называют единой осью в структуре теперешних антидискриминационных законов, которые имеют дело порознь или с расовой дискриминацией, или с дискриминацией по признаку пола, но не с этими двумя формами дискриминации вместе.

Подобная структура приводит к тому, что, например, чернокожая женщина оказывается лишенной права протестовать против дискриминации как член подгруппы, отличающейся как от группы черных мужчин, так и от группы белых женщин. В результате в судебном иске о дискриминации по признаку она оказывается лишенной права представлять группу лиц, включающую белых женщин. В результате в судебном иске о дискриминации по расовым признакам она оказывается лишенной права представлять группу лиц, включающих черных мужчин. Это сокращает сферу того, что считается дискриминацией, и маргинализует тех, кто не может быть охвачен узкими рамками этой сферы. Подход, который рассматривает иски о расовой и половой дискриминации только как альтернативные, страдает от ошибочного мнения, что расизм и сексизм всегда действуют независимо друг от друга. Эта установка ошибочна, поскольку истец может принадлежать одновременно и к угнетаемой расе, и к угнетаемому полу, т. е. быть чернокожей женщиной.

Этот подход рассматривается расовой критической теорией как инструмент, сконструированный с позиции белых мужчин. В результате эта доктрина рассматривает дискриминацию по признаку пола как несправедливость в отношении белых женщин, а расовую дискриминацию как несправедливость черных мужчин. Черная женщина оказывается защищенной лишь постольку, поскольку ее опыт вписывается в любую из этих категорий. В том же духе чернокожей истице по делам о дискриминации отказывают в сертификации в качестве группового представителя белых женщин или черных мужчин.

Более того, как указывалось во время рассмотрения дел. подпадающих под закон о гражданских правах 1964 г. (Титул VII), в то время как чернокожей женщине суды не разрешают предъявлять объединенные иски о дискриминации по половым и расовым признакам, белым мужчинам по искам об обратной дискриминации не запрещается объединять иски о расовой и половой дискриминации. Поэтому данные законы подвергаются критике за маргинализацию черных женщин и за представление преимуществ белым мужчинам.

3. Критика аналогии с сексизмом

Практика проведения аналогии между расизмом и сексизмом критикуется данной теорией как еще один вклад в попытки увековечить расовую дискриминацию, затушевывая в высшей степени важную роль расизма как орудия угнетения в обществе. Это осуществляется разными способами. Например, указывается, что практика объединения вместе разных социально угнетаемых групп имеет тенденцию представлять проблему угнетения как общую проблему, затушевывая тем самым особую сложность проблем расы и расизма. Или такая практика отвлекает внимание от проблем чернокожих и сводит все к проблемам белых. Или она наделяет женщин и чернокожих некой абстрактной сущностью, что маргинализирует черных женщин. Или она укрепляет среди белых фальшивое чувство, что так как они понимают проблемы угнетения женщин, то они также понимают и проблему расового угнетения. Это приводит к чрезмерному подчеркиванию общего между двумя видами социального угнетения и недооценке разницы между ними.

4. Развитие множественного сознания

Критическая расовая теория склоняется к развитию множественного сознания в обществе в соответствии с постмодернистскими представлениями, отрицающими, что человеческие ценности основываются на неких абсолютах, таких, как гуманизм, природа или разум, и настаивающими на локальной и условной природе этих ценностей. Эта теория движется в направлении поисков путей исправления расовой несправедливости в обществе без того, чтобы оказаться в капкане единой универсальной нормы или единого представления о том, что есть добро.

Глава 14
ПРАВОВОЙ ПОЛИЦЕНТРИЗМ

Правовой полицентризм - это название движения, возникшего в 1990 г. в Институте правовых наук Копенгагенского университета. Его первое рабочее заседание состоялось в Копенгагене в апреле 1992 г.

Это движение принимает принцип неуниверсальности права, который был изложен во второй главе, и неуниверсальности ценностей внутри правовой системы. Исходя из этих фактов, движение стремится к тому, чтобы заставить правовую систему чутко реагировать на плюрализм ценностей.

Движение отвергает подход с позиции единых ценностей в вопросах морали и права, а также и радикальный ценностный релятивизм, и защищает моральный плюрализм.

Подход с позиций единых ценностей подразумевает, что все истинные ценности совместимы. Поэтому в конечном счете существует единый правильный ответ на все моральные вопросы. Задача поэтому состоит в том, чтобы выработать единую систему моральных принципов для разрешения человеческих конфликтов. Юридический полицентризм считает такую одностороннюю, абсолютную и монистическую систему ошибочной и опасной. Она ошибочна в двух отношениях. Во-первых, она затушевывает тот факт, что существует множество разнообразных ценностей и не все они гармонируют друг с другом. Ее утверждение, что конфликтующие ценности становятся совместимыми на основе единой конечной истины, не отражают повседневного опыта человеческой жизни. Эта система опасна, во-первых, тем, что ее строго детерминистский взгляд на моральную сферу как на объединенную тотальную систему, обладающую своей собственной единой абсолютной истиной, порождает пессимизм, во-вторых, тем, что искажает действительность, внушая нам представление о наличии некой всеобъемлющей сущности, содержащей в себе все возможные решения, и, наконец, тем, что, настаивая на едином правильном ответе, она представляет удобное оправдание для тирании.

Правовой полицентризм отвергает также и радикальный ценностный релятивизм, который устраняет моральные стандарты, являющиеся основой для критики, и считает, что что бы ни произошло, так оно и должно быть. Антропология, психология и социология помогают нам развить эти стандарты, как показано в четвертой главе этой книги.

Правовой полицентризм признает плюрализм моральных ценностей. Соответственно он рассматривает главную проблему правовых отношений в терминах отношений между различными группами, придерживающимися своих особых норм поведения. Он стремится к признанию таких групп внутри правовой системы. Его программа предусматривает не только описание нормативных отношений между различными нормативными группами и выработку познавательных постулатов для изучения систем права, признающих этот плюрализм, но и реформирование государственных законов с тем, чтобы этот плюрализм получил адекватное признание внутри данной правовой системы.

Этот подход открывает путь для максимальной легитимизации различных нормативных групп, развития терпимости, пропаганды ненасильственных методов путем расширения свободы выбора собственных предпочитаемых ценностей, укрепляет стабильность, предоставляя отдельным лицам и ассоциациям возможность придерживаться их собственных моральных правил, дает основу для понимания взаимодействия между доминантными и подчиненными группами, избегает противоречивого марксистского положения, что более свободное общество создается в результате подавления классовых врагов, и не допускает обязательного возникновения какой-либо унитарной системы, основанной на единых моральных и правовых ценностях.

Возможными опасностями, о которых это движение должно помнить, являются недооценка борьбы внутри отдельных социальных областей и влияние групп, преследующих свои корыстные интересы.

Цели этого движения могут быть реализованы различными методами, включая использование правовых доктрин плюрализм - совместимость, использование поощряющих законов, позволяющих людям реализовать свои личные цели, категоризацию лиц по их ценностным ориентациям и разработку институциональных структур правовой администрации, которые отвечали бы требованиям плюралистичных ценностей.

Итак, это движение бросает двойной вызов: а) идентифицирует плюралистические ценности и б) разрабатывает методы их реализации.

Глава 15
ЗАКЛЮЧЕНИЕ: ОТНОСИТЕЛЬНО ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПРАВА

Возвращаясь к центральной теме этой книги, а именно к различным определениям права, мы видим, что, как показали предыдущие главы, никому не удалось дать достаточно удовлетворительное определение права. Существуют три связанные друг с другом причины, которые объясняют неспособность всех этих теорий дать желаемое универсальное определение права, а именно: неуниверсальность права как принцип социальной организации, разнообразие несовместимых эпистемологий, лежащих в основе этих теорий, и плюрализм, или неуниверсальность, правовых ценностей. Мы исследовали все эти факторы в предыдущих главах, в частности во второй главе.

Эти теории пытались ответить на вызов этих факторов четырьмя способами, и все четыре оказались весьма неудовлетворительными.

Во-первых, некоторые теории просто исходят из того, что право существует повсеместно. Например, Аристотель утверждает, что закон (истинный закон, естественный закон) одинаков везде, так же как один и тот же огонь горит как в Греции, так и в Персии. Но это утверждение, как мы видели, является ошибочным.

Во-вторых, некоторые теории приписывают более высокий цивилизационный статус западным обществам, поскольку там существует право, так что право становится высшим достижением человеческих обществ. Например, сэр Генри Самнер Мэйн, принадлежащий к исторической школе права, рассуждает примерно таким образом. Но эта претензия на культурное верховенство западных обществ не только вредна, так как является шовинистической, она просто не соответствует реальности в отношении как прошлой истории, так и современного состояния этих обществ. У нас нет никаких доказательств или свидетельств, которые подтверждали бы, что в моральной сфере, к которой принадлежит и право, западные общества были бы выше, чем незападные общества. Я, конечно, не утверждаю, что последние имеют какое-то моральное превосходство перед Западом.

В-третьих, некоторые теории подспудно выдвигали концепции идеологического характера и выдавали эти предпочитаемые ими ценности за философию, открывающую всеобщую, универсальную истину. Мы указывали на это идеологическое проникновение по мере нашего анализа этих теорий, как, например, в теориях естественного права, у Канта, Гегеля, Штаммлера, Савиньи, Дюги, американских реалистов и в феноменологических теориях.

В-четвертых, позитивистские теории отвечали на вызов неуниверсальности правовых ценностей тем, что вообще исключили ценности из своих определений права, как мы это видели у Бентама, Остина, Кельзена и Харта. В результате, благодаря исключению центрального ценностного элемента права, их определение оказалось настолько формальным, что оказалось не в состоянии охватить полностью феномен права.

Те попытки прояснить эти проблемы, которые были предприняты в этой книге, привели к двум важным последствиям практического характера. Во-первых, неуниверсальность права должна поставить под вопрос обязательность существования права везде и всегда. Это должно заставить нас пересмотреть наш крестовый поход за установление правовых норм в таких, например, движениях, как движение за права человека в мире. Во-вторых, в любом обществе существует определенный конфликт ценностей, и выбор между ними совершается в сфере права и морали. Этот выбор определяется не философией, которая стремится к объективной истине, а носит идеологический характер. Мы должны бдительно следить за тем, каким образом и кто делает этот выбор, чтобы действующие лица не смогли одурачить нас философской маской, под которой скрывается идеологическое предпочтение.

Переводчик В. М. Ашмарин,
доцент кафедры философии МГИМО РФ

УКАЗАТЕЛЬ

Абстрактный разум в теориях естественного права

Аварское вторжение

Аквинский, Фома

Американские реалистические теории права

Американский правовой реализм роль в развитии критических правовых исследований

Амселек, Поль

Анаксимандр

Апсу в месопотамской космологии

Арете

Аристотель

Аруша общественная организация

Архе определение (в греческой философии)

Ассимиляционный феминизм феминистская юриспруденция

Ассирийцы

Африка

Ашанти

Бентам, Иеремия

Бингам, Джозеф

Брахманы кастовая система

Буддизм

Буддизм Чистой Земли

Букё-хо кодекс поведения самураев

Вавилонские законы

Вайшьи кастовая система

Варна доктрина в кастовой системе

Веды Индии

Век враждующих государств в китайской истории

Визионерское сознание в греческой мысли

Виргилий польза латинского языка

Внеправовые условия жизни в теории права Ихеринга

Воинственные племена из Центральной Азии и Украины нашествие на Европу

Восстание боксеров подавление западными державами

Восстание в Тайпее в 1850 г. влияние на разложение династии

Второзаконие

By лан пять типов отношений в обществе

Ганда

Гарсия-Мейнез, Эдуарде относительность юридических ценностей

Гартман Николай

Westphilosophie

Гегель, Георг Фридрих Вильгельм

Гелиополис египетская теология

Геноцид во времена третьего рейха

Гераклит

Герменевтика критические правовые исследования

Героическое сознание греческая мысль

Герц, Клиффорд релятивистская эпистемология

Гесиод концепция номос

Гоинг, Гельмут феноменологическая теория права

Гомер концепция темис

Грациан несогласие с законами церкви

Грей, Джон Чапмен судебные решения как законы

Греки приверженность естественному праву

Греческая православная церковь отделение от Римской католической церкви

Греческая философия

Греческие города-государства Микены

Греческие завоеватели

Гуссерль, Эдмунд

Д' Энтрев, А. П.

Дабен, Жан

Дель Веккио, Джоржио

Демократическая революция во Франции

Демократия развитие в полисе

Демокрит

Деррида, Жак деконструктивизм и критические правовые исследования

Джайнизм вызов брахманизму

Джеймс, Уильям прагматизм

Дике определение (в греческой мысли)

Династия Суй

Династия Тан

Династия Хан

Долина Инда появление цивилизации

Долина Нила возникновение цивилизации

Долина Тигра и Евфрата появление цивилизации

Долина Хуанхэ

Дхарма

Дхарма Сутры

Дьюи, Джон

Дюги, Леон

Дюркгейм, Эмиль

Еврипид

Европейское гражданское право значение термина "юриспруденция"

Египет теология Мемфиса

Естественное право

Жени, Франсуа критика теорий естественного права Жени

Закон как совокупность правил Харт, X. Л. А.

Законы Ману

Законы Хаммурапи

Ибо общественная организация

Идеалистическая эпистемология теории права

Идеалистические теории права Кант, Иммануил

Идеология против философии

Империя Гупта расширение по Северной Индии

Империя Селевкидов

Индивидуализм

Индийский Национальный Конгресс организация

Индия

Индуизм

Индуистские законы отношение к дхарме

Индустриальная революция в Англии

Интеллектуализм освобождение от религиозных дискуссий

Ирнериус изучение римского права

Ислам в Индии после покорения мусульманами

Исламские законы

Исторические теории права

Ихеринг, Рудольф фон

Йоруба схема поселений

Кант, Иммануил

Канторович, Герман У.

Карма отношение к дхарме

Кастовая система общие принципы

Каутилья

Квин, У. В. О. постмодернистский феминизм

Кельзен, Ганс

Кикуйю

Китай

Китайская цивилизация сопоставление с западной цивилизацией

Китайский легизм

Книга Бытия источники

Книга Ли

Книгопечатание изобретение, влияние на конфуцианский Китай

Кодификация законов развитие в Греции

Командная теория права

Константин византийский император

Конт, Огюст

Конфуцианство интерпретация старинных текстов

Конфуций литературные сборники

Корея попытка захвата Китаем в 1894-95 гг.

Коссио, Карлос эгологическая теория права

Кохен, Моррис Рафаэль

Критическая расовая теория

Критическая теория Франкфуртской школы

Критические правовые исследования

Культурный плюрализм возникновение в период Ренессанса

Кшатрии кастовая система

Ламберт, Иохан Генрих феноменология как теория иллюзий

Ламбиас де Асаведо, Хуан

Лао Цзы

Ли

Либерализм

Липит-Исстар (король Исина) появление законов

Логос концепция в христианской мысли

Лугбара

Лундстедт, Вильгельм

Люэлин, Карл Н.

Майхофер, Вернер

Маньчжурские императоры основание династии Цин

Мао Цзе дун столкновение с партией Гоминдан

Мардук в месопотамской космологии

Маркс, Карл

Мемфис теология

Месопотамская космология

Метафизико-рационалистическая эпистемология теория права

Метаэтика

Методология феминистской юриспруденции

Метрон

Мид, Маргарет универсальные константы культурного поведения

Микенские завоеватели

Милль, Джон Стюарт

Монархия развитие в полисе

Мусульмане завоевание Индии

Мэйн, сэр Генри Самнер

Нанак основание религии сикхов

Нанди

Нанкинский договор после опиумных войн

Нашествие гуннов

Нашествие дорийцев правительственная система

Негативная оценка психологическая теория права

Неокантианство

Неоконфуцианство статус в период династии Сун

Неоплатоническая философия появление в период Ренессанса

Неуниверсальность права роль в определении права

Номос

Номос теос определение (в греческой мысли)

Нормативные законы в отличие от естественных законов

Нормативные стандарты, созданные человеком в теориях естественного права

Нормативные теории права Кельзен, Ганс

Нуэр разрешение споров

Ньякиуса наказание за проступки

Оливекрона, Карл

Олигархия развитие в полисе

Он ведический взгляд на творение

Опиумная война

Остин, Джон

Партия Гоминдан

Паунд, Роско

Пекин захват французами и англичанами в 1860г.

Первая и Вторая мировые войны контроль за экономикой и обществом

Период Минь морские походы

Период Тайка социальная и политическая организация

Перри, командор открытие японских портов

Петражицкий, Леон

Пиндар

Платон

Плюрализм моральных ценностей

Позитивистская теория права Каутилья

Позитивная оценка психологическая теория права

Полис

Порох изобретение, влияние на конфуцианский Китай

Постмодернистский феминизм

Право

Правовая фикция сэр Генри Самнер Мэйн

Правовая эволюция, три стадии сэр Генри Самнер Мэйн

Правовой полицснтризм

Прагматизм

Принятие морального решения в теории естественного права

Психоаналитическая теория права

Психологическая теория права

Пта в египетской теологии

Пятикнижие старосврсйские законы

Пять классиков в конфуцианской философии

Рабство оправдание в естественном праве

Радбрух, Густав феноменологическая теория права

Радикальный феминизм феминистская юриспруденция

Разрешение споров теория права Люэлина

Райт, Франсис права женщин

Рациональное сознание в греческой мысли

Реинкарнация доктрина в кастовой системе

Рекасенс-Сикс, Луис историчность правовых ценностей

Релятивистская эпистемология

Ренессанс

Реформация в Европе

Ригведа учебник религиозных ритуалов

Рим возникновение державы

Римская католическая церковь отделение от Православной церкви

Римское право влияние Цицерона

Росс, Алф

Савиньи, Фридрих Карл фон

Самураи

Сапир, Эдуард релятивистская эпистемология

Саргон аккадский появление законов

Сёгунат Токугава

Селзник, Филип

Скандинавские реалистические теории права критика

Смешанные правовые условия жизни в теории права Ихеринга

Соссюр, Фердинанд де релятивистская эпистемология

Софокл

Социальное благосостояние, роль в праве теория права Лундстедта

Социологические теории права

Среднеассирийские законы

Староеврейские законы

Судебные обобщения теория права Бингама

Судебные решения как законы теория права Грея

Суды Мофуссиля установление Ист-Индской компанией

Сунь Ят Сен основание партии Гоминдан

Таленси разрешение споров

Тантризм появление в Индии

Темис концепция у Гомера

Теоретическое сознание в греческой мысли

Теории свободного права

Тесмос отношение к номос

Тиамет в месопотамской космологии

Тив

Тиглат-Паласар Среднеассирийские законы

Тирания развитие в полисе

Тора древнееврейские законы

Торговля опиумом в Китае британскими и европейскими торговцами

Традиции обычного права значение юриспруденции

Убрис в греческой мысли

Упанишады

Ур-Намму появление законов

Урукагина, царь Лагаша появление законов

Феминистская юриспруденция

Феноменологические теории права

Феноменологические теории ценностей

Феноменологический позитивизм Амселек

Феноменология

Феодосии

Фехнер, Густав феноменологическая теория права

Физис определение (в греческой мысли)

Философия в противовес идеологии

Франк, Джером

Фуллер, Лон

Хагерстрём, Аксель волевые импульсы

Хаммурапи законы

Хань Фей Дзу

Ханская школа обучения оппозиция конфуцианству

Харт, X. Л. А.

Хауса-Фулани

Хек, Филип юриспруденция интересов

Хетты хеттские законы

Хираньягарбха индийские Веды

Холмс, Оливер Вендел, младший

Христианские платоники концепция логоса

Христианство

Ценностное познание в теориях натурального права

Цивилизационный плюрализм

Цивилизация долины Инда

Цицерон

Чан Кай Ши борьба с Мао Цзе Дуном

Чисто правовые условия жизни в теории права Ихеринга

Шан Ян

Штаммлер, Рудольф

Шуэн Дао китайский легизм

Шеллер, Макс

Эа в месопотамской космологии

Эгологическая теория права Коссио

Эдель, Мэй и Абрахам

Эйдос права Амселек

Эйнштейн, Альберт роль в развитии релятивистской эпистемологии

Эллинизм принятие македонскими царями

Эллинистическая цивилизация распространение на Италию и Испанию

Эмпирическая эпистемология теория права

Энгельс, Фридрих

Энлиль в месопотамской космологии

Энума Элиш

Эпистемология

Эрлих, Эуген

Эсхил

Этическая юриспруденция теория естественного права Кохена

Этический релятивизм естественное право

Юридическая философия

Юридически защищенные интересы теория права Паунда

Юриспруденция интересов

Юстиниан

Япония

Японская цивилизация

Яхве Книга Бытия

Homo Sapiens

Lex loci представление первой правовой комиссией

Natur der Sache феноменологические теории права

Volkgeist в исторической теории права Савиньи

Westphilosophie феноменологические теории права